دانلود پایان نامه ارشد: تفاوت های فسخ و انفساخ در حقوق ایران و فقه امامیه -فروش فایل

اهمیت تعریف در انواع مجادلات به اندازه‌ای است که با روشن شدن مفاهیم کلیدی مبهم، مورد مجادله عموما برطرف می‌شود یا حداقل نقطه اختلاف نظرها روشن می‌شود.[1]

مبحث اول: واژه شناسی

در حقوق مبانی زیادی را برای روابط معاملی می توان بر شمرد ولی باید گفت آن چه که از اهمیت اساسی برخوردار است زمینه ای است که افراد اقدام به انعقاد قرارداد یا معامله می کنند به همین دلیل در این مبحث به بررسی این مبانی می پردازیم و سعی می گنیم در نهایت به ماهیت عقد و قرارداد و معامله اشاره کرده باشیم که هر کدام خود زمینه ای برای تحقق عمل حقوقی می باشند

گفتار اول: واژگان اصلی

در این گفتار به بررسی واژگانی همچون عقد، قرارداد، معامله، ایقاع، فسخ، انفساخ پرداخته می شود.

بند اول: عقد

ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد مقرر می دارد: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر توافق بر امری کنند که مورد قبول آن ها باشد.»

عقد یک واژه عربی است و از لحاظ اشتقاق مصدر است که گاه در مفهوم وصفی و به معنای «معقود» به کار می رود[2]و در لغت به معنای گره زدن و بستن در مقابل گشودن، یا ربط و وصل در مقابل حلّّ است.[3]

اما در اصطلاح حقوقی گفته شده است: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود.»[4]

فقهای امامیه تعابیر مختلفی دارند برخی از آن به «بستن و گره زدن یکی از دو التزام به دیگری» تعبیر کرده اند[5] و برخی دیگر آن را «تعهد شخصی با دیگری در کاری از کارها اعم از امور مالیه یا غیر آن» تعریف کرده اند.[6]

در فقه عامه آمده است: «عقد عبارت است از ارتباط ایجاب و قبول به شکل مشروع که اثرش در محل آن ثابت خواهد شد.»[7]

در حقوق اروپایی تعریف دیگری از عقد ارائه شده است: «عقد عبارت است از توافق دو اراده بر انشای حق یا بر نقل حق یا بر پایان حق.» قریب همین مضمون تعریفی است که ماده 1101 قانون مدنی فرانسه از عقد ارائه کرده است: «عقد توافقی است که براساس آن شخص یا اشخاصی نسبت به شخص یا اشخاص دیگر ملتزم به دادن چیزی یا انجام عملی و یا امتناع از انجام چیزی می شوند.»[8]

با لحاظ به مطالب فوق، به نظر می رسد که قانونگذار قانون مدنی در تدوین ماده 183 بیشتر از قانون مدنی فرانسه متاثر بوده است تا فقه امامیه. با این توضیح که تعریف مذکور در قانون مدنی فرانسه کامل تر به نظر می رسد که از این جهت که به جای تعبیر به «فرد» تعبیر به «شخص» نموده، امری که در قانون مدنی ایران آمده و مورد اشکال قرار گرفته است. این احتمال نیز وجود دارد که قانونگذار در ترجمه متن فرانسوی دچار اشتباه شده است و به جای استفاده از «شخص» واژه «فرد» را به کار گرفته است.[9]

با این حال تعریفی که در ماده 183 قانون مدنی ذکر شده است از جهات مختلفی مورد ایراد حقوقدانان قرار گرفته که مهمترین آن به شرح ذیل است:

  1. در ماده 183 قانون مدنی به تعهد متقابل یک یا چند نفر در مقابل هم «عقد» گفته شده است در حالی که «تعهد» اثر عقد است نه خود آن.[10]
  2. ماده فوق تنها شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد. این ایراد در آن جا بیشتر رخ می نمایاند که بدانیم اصولا در حقوق ایران، تا آن جا که ممکن بوده است آثار عقود بر اموال قرار می گیرد نه بر اشخاص.[11]
  3. ظاهر عبارت مندرج در تعریف، صرفاً شامل عقود غیرمعوض است و عقود معوض را در بر نمی گیرد.[12]
  4. در ماده مذکور، تعهد و قبول فقط به «نفر» که واحد انسان است نسبت داده شده است در حالیکه بهتر بود از واژه «شخص» استفاده می شد تا شامل اشخاص حقوقی نیز بشود.[13]

گر چه با لحاظ ماده 588 قانون تجارت[14]در عمل مشکلی پیش نخواهد آمد.

به هر تقدیر با توجه به اشکلات متعددی که در تعریف مذکور در ماده 183 قانون مدنی وجود دارد شایسته است تحقیق کاملی در مورد تعریف عقد از منظر فقهی صورت گیرد تا در صورت لزوم، در اصلاح و تغییر ماده فوق مورد استفاده قرار گیرد.

 

[1] . هاسپرس، جان، منبع پیشین، ص 50.

[2] . محقق داماد، سید مصطفی، 1379، حقوق قراردادها در فقه امامیه، انتشارات سمت، ج 1، چاپ اول، تهران، ص 39.

[3] . الجوهری، اسماعیل بن حماد، 1420، الصحاح، دارالکتب العلمیه، ج 2، چاپ اول، بیروت، ص 110.

[4] . کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، ج 1، چاپ سوم، ص 16.

[5]. حسینی شاهرودی، سیدعلی، 1409، محاضرات فی الفقه الجعفری،دارالکتاب اسلامی، ج2، قم، چاپ اول.

[6]. موسوی بجنوردی، سیدحسن، 1371، القواعد الفقهیه، موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، ج3، چاپ دوم، قم، ص 116.

[7].  حسینی حائری، محمد کاظم، 1421، فقه العقود، مجمع الفکر الاسلامی، ج 1، چاپ اول، ق، ص 175.

[8]. میرداداشی، سید مهدی، 1388، آسیب شناسی فقهی حقوقی قوانین، انتشارات جنگل، ج 1، چاپ اول، ص 25.

[9]. میردادشی، سید مهدی، همان.

[10] . کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 16.

[11] . شهیدی، مهدی، 1377، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، ج 1، چاپ اول، ص 36.

[12] . همان.

[13] . همان.

[14] . ماده 588 قانون تجارت مقرر می دارد: «شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد. مانند: حقوق و و ظایف ابوت، بنوت و امثال ذلک.»