پایان نامه آماده: مقاله درباره اعسار، ثبت اسناد، طلاق-دسترسی به متن پایان نامه های فارسی

در آن مثال قبلی کلمه ی اف به سبب اولویت عرفی وقراین محیط برکلام، ظاهر در تمامی موارد مورد اذیت وآزار پدر ومادر است واختصاص به کلمه اف ندارد.46
ب- مفهوم اولویت وقیاس اولویت
یکی از مواردی که در کلمات برخی از دانشمندان علم فقه واصول، در مورد اولویت مشاهده می‌شود، تفاوت نهادن میان “قیاس اولویت” و”مفهوم اولویت” است.
“صاحب وقایه الاذهان پس از بیان حجیت مفهوم اولویت، شمردن آن را در زمره قیاس، غلط دانسته، چرا که مفهوم اولویت ظهور لفظی است که اقوااز ظهور آن در منطوق است واز همین روحتی کسانی که قیاس اولویت رامردود دانسته اند، مفهوم اولویت را پذیرفته‌اند که از جمله این افراد، شریف مرتضی را می‌توان نام برد
اگرچه برخی قیاس اولویت ومفهوم اولویت (یامفهوم موافقت )را به یک معنا دانسته اند: از جمله این افراد مرحوم مظفررا می‌توان نام برد، “اما قیاس الاولویه فهونفسه الذی یسمی الموافقه…ویسمی فحوی الخطاب کمثال الایه الکریمه ولاتفل لهمااف…”2، (یعنی اما قیاس اولویت پس آن ، همان چیزی است که مفهوم موافقت نامیده می‌شود. .. ونیز فحوای خطاب نامیده می‌شود مثل آیه کریمه ی “وبه آن دواف نگو”) اما هم ایشان تصریح می‌کند که اعتبارآن از جهت قیاسی نیست بلکه از باب حجیت ظواهراست‌: “فهوحجه من اجل کونه ظاهراً من اللفظ لامن اجل…).47
از همین رو در مواردی که اولویت ازچارچوب الفاظ ودلالت فحوی فهمیده نشود، معتبر نست ودر اصطلاح مفهوم نامیده نمی شود، بلکه از قیاس باطل محسوب می‌گردد.
از تتبع در کلمات علما وتصریح برخی از ایشان، بدست می‌آید که این دوتقسیم در حقیقت یک چیز هستند. مفهوم اولویت همان اولویت عرفی است واولویت عقلی همان قیاس اولویت می‌باشد.
در مورد حجیت دلیل اولویت اختلاف آراء زیادی به چشم می‌خورد وای بسا بسیاری از آنها ناشی از منقح نبودن اصطلاح اولویت باشد. برخی برحجیت آن ادعای اجماع کرده اند. شهید ثانی می‌نویسد: “مفهوم الموافقه حجه عندالجمیع لان الحکم فی لمسکوت عنه اولی به فی المنطوق ومن ثم نرده لوکان مساویاً”.48
(یعنی مفهوم موافقت نزد همه حجت است چراکه حکم در مورد مسکوت، سزاوارتر از منطوق است واز همین رواگر مساوی باشد آن را رد می‌کند).
ج -مفهوم موافقت
“مفهوم موافقت، به آن دسته از مفاهیمی اطلاق می‌گردد که حکم آن از نظر ایجاب وسلب موافق حکم منطوق است مثل همان جمله ی معروف “ولاتقل لهما اف” که دلالت بر”ولاتضربها” دارد. حکم منطوق حرمت اف گفتن است وحکم مفهوم، حرمت ضرب.
آیا مفهوم موافقت، معادل مفهوم اولویت است یا میان آن دوتفاوت است؟ میان اندیشمندان متاخر علم اصول، مشهور است که موافق اعم از مفهوم اولویت بوده ودر حقیقت، مفهوم اولویت یکی از اقسام مفهوم موافقت است، بنابراین نظر، مفهوم موافقت، به دوبخش مفهوم اولویت و مفهوم مساوات، تقسیم می‌گردد.
مفهوم اولویت در مواردی است که ثبوت حکم مذکور برای غیر مذکور اولی از ثبوت آن برای مذکور باشد. در مثال آیه تافیف اف گفتن حرام دانسته شده وثبوت این حکم، برای ضرب، اولی از ثبوت آن برای اف است. به تعبیر دیگر هنگامی که اف گفتن به والدین حرام باشد کتک زدن آنها به طریق اولی حرام است”.
از جمله مثالهایی که حقوقدانان واصولیان معاصر در خصوص تخصیص عام با مفهوم موافق متذکر شده‌اند ماده 1235 قانون مدنی است که درآن آمده است‌: “”مواظبت شخص موّلی علیه ونمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال وحقوق مالی او، با قیم است ” بنابراین، قیم می‌تواند در کلیه امور مالی مولی علیه به نمایندگی از طرف او دخالت نماید اما در ماده 1241 ق.م می‌خوانیم‌: “این قیم نمی تواند غیر منقول مولی علیه را بفروشد ویا رهن بگذارد ویا معامله‌ای کند که در نتیجه آن خود مدیون مولی علیه شود، مگر اینکه با لحاظ غبطه وتصویب مدعی العموم. ..” بنابراین هبه اموال مولی علیه به طریق اولی شرائط ماده 1241 ق.م را لازم دارد،49 بر همین اساس است که باید گفت‌: ” این مفهوم موافق، عموم ماده 1235 را تخصیص می‌زند، در نتیجه نمایندگی قیم در هبه اموال غیر منقول عام نیست، بلکه مشروط به شرایط یاده شده در ماده 1241ق.م است”.50
حتی بنابر قول بعضی حقوقدانان در بعضی موارد مفهوم موافق یک ماده ممکن است منطوق خود آن ماده را تخصیص زده باشد، فرضا معتقدند مفهوم موافق ماده 772 ق.م. که عنوان نموده “مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست”با مفهوم موافق خود تخصیص خورده است بر این اساس است که می‌گویند مستفاد از ماده 772 ق.م. این است که اقباض رهنیه مای? پیدایش وثوق برای مرتهن است اگر از راهی دیگر (غیر از اقباض) برای مرتهن، وثوق برتری حاصل شود بطریق اولی (اولویت مستفاد از منطوق ماده 772) قابل ترتیب اثر خواهد بود مثلا ثبت عقد رهن در دفتر اسناد رسمی به مراتب بیش از اقباض رهنیه ایجاد وثوق برای مرتهن می‌کند نه دزد می‌تواند آنرا ببرد نه غاصب آنرا تصرف کند.لذا این مفهوم موافق (اولویت)اقتضاء می‌کند که در موارد ثبت سند رسمی رهن، اقباض ضرورت ندارد زیرا وثوقی برتر حاصل شده است پس ماده 772 ق.م. مخصص است به وثیقه‌ای که به موجب سند رسمی داده شده است.51
بنابر آنچه ذکر شد، از آنجا که مفهوم موافقت واولویت از دلالتهای لفظی است، لذا باید معتقد بود به اینکه لفظ عام قانون اعسار در خصوص پذیرش اعسار از همه مدیونین، توسط مفهوم موافقت واولیت ماده 269 قانون تجارت در خصوص برات و309 در خصوص سفته تخصیص خورده است‌؛ در خصوص چک نیز نظربه عدم تصریح قانونگذار در ماده 314 ق.ت. به مقررات پرداخت باید معتقد بودکه اگر صادر کننده ومدیون آن سند تاجر بود به استنادماده 512 ق.آ.د.م. وماده 33قانون اعسار، اعسار وی پذیرفته نخواهد شد ولی چنانچه تاجر نبوده مشمول عموم حکم قانون اعسار بوده واعسار وی از پرداخت محکوم‌به ناشی از چک در صورت استحقاق واثبات آن قابل پذیرش خواهد بود.
گفتار دوم:سندوانواع آن
الف-مفهوم سند
“سند”به مفهوم اعم، در لغت به”آنچه بدان اعتمادکنند” آمده است وبه مفهوم اخص ودر اصطلاح حقوقی “سند” عبارت است از هرنوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد”(ماده 1284ق.م.) بنابراین نوشته در صورتی سند شمرده می‌شود که بتواند در دادرسی دلیل قرار گیرد. سند”…نوشته، خط یا علامتی است که در روی صفحه نمایان باشد خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول، مانند رمزها وعلاماتی که دویاچند نفر برای روابط بین خود قرار داده اند. صفحه‌ای که نوشته برآن نمایان است فرقی نمی نماید که کاغذ یا پارچه باشد یا آن که چوب، سنگ، آجر، فلز ویا ماده دیگری خطی که برصفحه نمایان است فرقی ندارد که به وسیله ماده رنگی با دست نوشته شده یا ماشین کپی ویا چاپ شده باشد همچنانی که فرق نمی نمایدکه بر صفحه حک شده باشد یا آن که به وسیله آلتی برجستگی برصفحه ایجاد کرده باشند…).اگر چه سند معمولاً در اعمال حقوقی مانند عقود وایقاعات از قبیل بیع، اجاره، نکاح، طلاق، فسخ ورجوع نوشته می‌شود اما ممکن است در اعمال مادی و وقایع حقوقی، نیز نوشته شود همان گونه که تولد و وفات در اسناد سجّلی به وسیله ی ادارات ثبت احوال نوشته می‌شود. در هرحال، “نوشته “را علی القاعده در صورتی می‌توان، به مفهوم اصطلاحی، سند دانست که از جمله دارای امضاء اثر انگشت ویا مهر شخصی باشد که سند به او نسبت داده می‌شود “52
“بنابراین آنچه یک نوشته را متصف به سندمی کند، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع است. اگر نوشته فاقد این وصف باشد سند محسوب نمی شود. نوشته قابل اسناد نوشته‌ای است که غالباً از طرف اصحاب دعوی ویا یکی از ایشان صادر وتنظیم شده است. مگر در محدوده مواد 1290و1305 ق.م، لذا شهادت نامه که مبین اطلاع شخص ثالث در خصوص موضوع است به استناد ماده 1285ق.م سند محسوب نمی شود وفقط اعتبار شهادت را خواهد داشت. یعنی اخبار از حقی به نفع یکی از اصحاب دعوی وبه ضرر طرف دیگری می‌باشد”53
ب-انواع سند
اسناد از جهات گوناگون قابل دسته بندی هستند، اما قانون مدنی اسناد را به دو دسته رسمی وعادی تقسیم کرده است (ماده 1286 قانون مدنی‌: سند بر دونوع است‌: رسمی وعادی)به موجب ماده 1287 ق.م “اسنادی که در اداره ثبت اسناد واملاک ویا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدودصلاحیت آنها وبر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است واز طرف دیگر به موجب ماده 1293 قانون مدنی “هرگاه سند به وسیله ی یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته باشد ویا رعایت ترتیبات مقرره ی قانونی را در تنظیم سنده نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهرطرف باشد عادی است ” از سوی دیگرماده 1298 ق.م اظهار می‌دارد”غیر از اسناد مذکوره در ماده 1287 سایر اسناد عادی است ” نتیجه می‌گیریم سندی که حتی یکی از ارکان سند رسمی را نداشته باشد اما دارای امضاء مهریا اثر انگشت طرف باشد عادی است.بنابراین علی القاعده تمامی اسناد تجاری سند عادی هستند جزء در مواردی که سند تجاری توسط مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها تنظیم می‌شود، که در این خصوص سند تجاری صادر شده رسمی است، مثل موردی که فرضا اداره مسکن و شهر سازی محکوم‌به پرداخت مبلغی در حق محکوم‌له‌ای شده و بابت محکوم‌به سفته‌ای در حق محکوم‌له صادر کرده است یا به هر دلیل دیگر سند تجاری در حق شخصی صادر می‌نماید، در این صورت، سند تجاری صادره نظر به اینکه توسط مأمورین رسمی و در حدود صلاحیت آنها صادر می‌شود رسمی می‌باشد، یا مانند چکهای بین بانکی، در فرض موردی که بانک ملی(چون یک بانک دولتی است)یک چکی در حق شخصی علیه بانکی دیگر صادر مینماید که در این صورت نیز چک صادر شده یک سند تجاری رسمی است نه عادی، لذا دیگر ادعای انکار یا تردید در مقابل آن قابلیت استماع ندارد.
1- انواع سند رسمی
1-1- از حیث ماهیت:
یک- سند رسمی مدنی: تعهدات، عقودوتصرفات قانونی.
دو- سند رسمی عمومی: مانند دستورات وتصمیمات اداری ومعاملات.
سه- سند رسمی قضائی‌: مانند تصمیمات قضائی، دادنامه، قرارها، احکام.
چهار- سند رسمی ثبتی: مانند سند مالکیت که طی تشریفاتی در اداره ثبت اسناد املاک تنظیم می‌شود.
پنج- سند رسمی محضری:مانند اسنادی که در دفاتر رسمی وازدواج واطلاق تنظیم می‌شود.
شش- سند رسمی تجاری:سندی که توسط مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها صادر می‌شود مثل چکهای صادر از طرف ادارات دولتی.
2-1- از حیث تنظیم:
1-2-1-اسنادی که در اداره ثبت اسناد رسمی تنظیم می‌شود.
2-2-1-اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‌شود.
3-2-1-اسنادی که نزد سایر مأمورین رسمی تنظیم می‌گردد.
3-1- از حیث نوع استفاده وکاربرد:
1-3-1-اسناد رسمی اثباتی:”preure precostiuee” این اسناد لازم الاجرا نیستند ولی قوه اجرایی دارند.(ماده 50 آئین نامه ق. دفاتر اسناد رسمی ).
2-3-1- اسناد رسمی اجرائی: صرفاً شامل اسنادی است که قوه اجرائی وامکان صدور اجرائیه را دارند، که اصطلاحاً اسناد لازم الاجراء نامیده می‌شوند.
3-3-1-سند رسمی وثیقه: سندی است که موضوع آن رهن(رهن مدنی ویا معاملات باحق استرداد)ویا وثیقه حسن انجام کار ویا وثیقه برای اخذ وام وغیره است.54
2-انواع سند عادی:
1-2-عادی تجاری:
-به معنی عام عبارت است از هر سندی که در روابط تجاری بین تجار وسایر اشخاص مبادله می‌گردد.
که شامل: (دفاترتجاری، بارنامه، قبض انبار، اوراق بورس، اوراق مشارکت، اوراق قرضه،

دیدگاهتان را بنویسید