مقاله رایگان درباره بیع بین المللی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

55 کنوانسیون بیع بین المللی، در فقه امامیه و حقوق ایران نیز قابل قبول است. به نظر میرسد که معیارهای ماده 55 مذکور با ماده361 قانون مدنی ایران که مقرر می دارد: اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است، منافاتی ندارد. زیراماده 55 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (1980) شیوه های تعیین ثمن را مطرح میکند و ناظر به عدم وجود مبیع یا ثمن نیست. تردید در وجود ثمن هنگامی مطرح میشود که ثمن عین معینی باشد و معلوم گردد که به هنگام تشکیل قرارداد وجود ندارد و عوض یا ثمن قراردادی معدوم است. در مواردی که ثمن مال کلی یا وجه نقد تعیین می شود قرارداد صحیح است و معدوم بودن درباره آن موضوعیت ندارد. زیرا معدوم بودن مال کلی منتفی است.
موارد ایجاد غرر:
درموارد ذیل در معاملات غرر ایجاد می شود:

عدم اطمینان به قدرت تسلیم:
در این فرض عوض موجود است ولی اطمینان به امکان تسلیم و قبض و اقباض آن وجود ندارد. لذا اگر طرفین اطمینان داشته باشند که هیچگاه به هدف نهایی خود نائل نخواهند آمد وتسلیم مبیع امکان پذیر نباشد و با این وصف مبادرت به انجام معامله نمایند، باید گفت اراده جدی بر انجام معامله نداشتهاند. بنابراین، معامله سفهی و باطل است.
عدم اطمینان به وجود مورد معامله:
گاهی در به وجود آمدن چیزی اطمینان نیست، مثل استخراج از چاه گاز که تا زمانی که حفاری نشده است وجود گاز در آن محتمل است.
عدم اطمینان به کمیت و کیفیت:
علم به مقدار، جنس و وصف عوضین از جمله ثمن شرط صحت معامله است. بنابراین هرگاه نسبت به کمیت یا کیفیت مورد معامله تردید ایجاد شود معامله باطل است.
و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی:
تعادل یا موازنه یکی از عمومی ترین اصول است که هم در طبیعت رعایت می شود هم در جوامع انسانی. این اصل در اقتصاد و حوزه های گوناگون حقوق جریان دارد و از اهمیت ویژه ای برخوردار است. عقود معوض مانند بیع و اجاره، مکان مناسبی برای جلب نظریۀ قاعدۀ موازنه است. برای مثال عقد بیع مبتنی بر سه موازنه است: 1- موازنه تملیک در برابر تملیک؛ 2- موازنه ارزش هریک از دو عوض؛ 3- موازنه تسلیم در برابر تسلیم.
لزوم وجود هریک از موازنه های مذکور به قدری اهمیت دارد که قانونگذار برای بر هم خوردن هریک از آن ها ضمانت اجراهای مناسبی از جمله خیار مقرر کرده است. به گفته برخی از حقوقدانان هیچ قاعدهای برای توجیه خیارات مناسب تر از قاعدۀ موازنه نیست. ایشان دو قسم موازنه را برای معاملات ضروری دانسته اند: اول موازنه کمی که تابع ارزش دو مال (دو عوض و معوض) در عقود معوض از جمله عقد بیع است. ارش عیب از این موازنه پیروی می کند. اگر ارش در غبن پذیرفته شود، آنهم از موازنه کمی پیروی میکند؛ دوم موازنه کیفی که در برخی از قراردادها از جمله قرارداد بیمه، بیع شرط بیشتر مورد توجه قرار می گیرد. زیرا برای محاسبه ریسک در عقد بیمه کیفیت ریسک معیار محاسبه است، نه کمیت آن. همچنین در بیع شرط موازنه ارزش عوضین مطلقاً مطرح نیست.
رعایت تعادل و توازن مالی قراردادی در قراردادهای پیمانکاری نیز ضروری است و دولت ملزم به رعایت آن است. مقصود از موازنۀ مالی پیمان آن نیست که دولت برای پیمانکار خود یک معاملۀ پر سود و سرشار را تضمین کند، بلکه منظور آن است که دولت بین دو کفۀ سود و زیان پیمان، تعادل و توازن را تا حدودی که در ابتدای انعقاد آن برای او و پیمانکار از لحاظ منطقی و مطابق معمول قابل محاسبه و پیش بینی بوده، حفظ کند. بنابراین موازنه یا معادلۀ مالی پیمان، همان رابطه ای است که بین مجموع حقوق و اختیارات هر یک از متعاملین و تکالیف و تعهدات آنها که به نظرشان کاملاً متعادل و برابر است برقرار می گردد. از لحاظ منطقی و حقوقی به وسیلۀ یکی از طرفین بدون رضایت طرف دیگر قابل تغییر و تبدیل نیست (اصل لازم الأجرا بودن قراردادها). با وجود این ممکن است عوامل ارادی یا غیر ارادی موازنۀ قراردادهای پیمانکاری را بر هم بزند. این عوامل عبارتند از: قوۀ قاهره، تقصیر شخصی متعاملین و عمل حاکم.
گفتار دوم- مبانی قانونی:
در این قسمت ابتدا مبانی مندرج در حقوق ایران و آنگاه در دیگر قوانین و مقررات را مورد مطالعه قرار میدهیم.
الف- قانون مدنی:
مبانی قانونی در قانون مدنی را به ترتیب ذیل در دو مبحث معین بودن و معلوم بودن ثمن مورد مطالعه و بررسی قرار میگیرد.
معین بودن ثمن:
واژه معین در لغت به معنی معلوم و مشخص تعبیر شده است. همچنین واژه معین در مقابل لفظ مجهول و به مفهوم معلوم بودن استعمال شده است. به علاوه لفظ معین در برابر مفهوم مردد نبودن نیز به کار میرود. با وجود این مقصود از معلوم بودن ثمن این است که مجهول نباشد در صورتی که مقصود از معین بودن بدین مفهوم است که ثمن بین اشیاء مختلف مشخص باشد و نباید به صورت یکی از دو چیز و به طور نامعین و مردد باشد.
در خصوص قلمرو معین بودن می توان گفت که مال مثلی می تواند به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین و یا عین معین، مورد معامله واقع شود ولی مال قیمی منحصراً باید به صورت عین معین معامله گردد والا معامله باطل است. به عبارتی اگر ثمن معامله مثلی باشد تردید در ثمن کلی و کلی در معین منجر به غرر و بطلان معامله نخواهد شد. زیرا فرض بر این است که تمام اموال مزبور از حیث اوصاف و قیمت مساوی میباشند. ولی اگر ثمن مال قیمی باشد باید به صورت عین معین معامله شود. همانطور که ماده 279 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفاد کند لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب است نمی تواند بدهد.»
همانطور که گفته شد بعضی از تعهدات مردد، خللی به صحت عقد وارد نمی سازد در این صورت انتخاب مصداق در مورد کلی فی الذمه یا کلی در معین با متعهد بوده و به طور کلی انتخاب تعهدات مردد اصولاً بر عهده متعهد میباشد. به علاوه تعیین مورد معامله از طریق تعیین ضابطه و معیارهای تعیین مانند نظر کارشناس یا عرف نیز مانند تعیین شیوه های سنتی متداول است و گاه بر آن ها ترجیح دارد.
معلوم بودن ثمن:
برای صحت هر معامله ای علاوه بر معین بودن، معلوم بودن مورد آن نیز شرط است. ماده 190 قانون مدنی که در صدد احصای شرایط صحت معامله است، تنها به «معین بودن» مورد معامله اشاره کرده است، با این وجود ماده 216 آن قانون، نقص ماده 190 را جبران نموده و معلومیت مورد معامله را نیز به تعداد شرایط اساسی صحت معامله افزوده است. مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مجهول نباشد.

در فقه امامیه نیز لزوم معلوم بودن مورد معامله امر مسلمی است؛ به طوری که بسیاری از فقهای امامیه مدعی اجماع بر لزوم علم به مورد معامله شدهاند. آنچه از قرینه ماده 342 قانون مدنی بر می آید این است که منظور از معلومیت مورد معامله، معلوم بودن آن از حیث مقدار و جنس و وصف است.
منظور قانونگذار از معلوم بودن مورد معامله این است که هر یک از متعاملین بدانند در مقابل آنچه در نتیجه قرارداد از دست می دهند، چه چیزی با چه اوصافی و به چه مقدار به دست می آورند تا بتوانند با تصور آن به بررسی تعادل نسبی و ارزش بین عوضین بپردازند. به تعبیر دیگر هدف قانونگذار این است تا از معاملات شانسی و مجهول که مایه نزاع و مخاصمه است جلوگیری کند. در بین معیارهای لازم جهت معلوم کردن مورد معامله، عامل «مقدار» از اهمیت ویژه ای برخوردار است؛ زیرا، به طور معمول ارزش مورد معامله به تناسب مقدار آن سنجیده می شود و مبهم ماندن آن موجب غرری شدن معامله و بطلان آن می شود.
بنابراین تعیین مقدار به منظور رفع غرر و ایجاد اطمینان عرفی به مقدار مال است. این تعریف در مورد لزوم معلوم بودن وصف و جنس مورد معامله نیز صادق است؛ زیرا، آن دو نیز در تعیین ارزش مورد معامله دخالت مستقیم دارند و با جهل به اوصاف و جنس مورد معامله ارزش آن به طور قطع و یقین مجهول می ماند. نهی از بیع مجهول که در واقع مفید لزوم معلومیت مورد معامله است، به طور صریح یا ضمنی رفع غرر از متبایعین را به عنوان علت حکم بر شمرده است. در برخی از کتب اهل سنت نیز این علت نیز دیده می شود. بنابراین، معاملهای که در آن عوض تعیین و یا ذکر نشود، از نظر فقهای امامیه و جمعی از فقهای اهل سنت به دلیل وجود غرر صحیح و معتبر نیست.
عامل دیگری که لزوم معلومیت مورد معامله را توجیه می کند امکان عملی استیفای آن در مقام دادرسی است؛ زیرا در فرض مجهول بودن مورد معامله از حیث وصف و جنس و مقدار، حقوق و تعهدات متعاملین مجهول میماند و در صورت مرافعه، الزام متعهد به انجام عملی مجهول، مقدور نخواهد بود. به نظر می رسد رفع غرر اساس قاعده لزوم معلوم بودن مورد معامله را تشکیل می دهد و سایر مسائل و مشکلاتی که در عمل و در مقام دادرسی به وجود می آید، همه از آثار و نتایج غرری بودن معامله است. چنانکه بسیاری از فقیهان روایت نبوی(نهی النبی عن الغرر یا نهی النبی عن بیع الغرر) را بر بطلان بیعی که یکی از عوضین آن مجهول باشد، دلیل دانستهاند؛ برای مثال علامه می فرماید: علم به مقدار عوض لازم است؛ بنابراین جهل خواه در ثمن باشد خواه در مثمن، مبطل عقد است، تا آنکه می فرماید: شافعی و ابوحنیفه نیز بر همین عقیدهاند، به دلیل غرر.
زمان اعتبار معلوم بودن ثمن:
گرچه از ماده 216 قانون مدنی لزوم معلومیت مورد معامله بر میآید اما قانونگذار به زمان اعتبار آن اشارهای نکرده است و لذا جای طرح این بحث باقی است که معلوم بودن مورد معامله در چه زمانی مناط اعتبار است؟ زمان انشای عقد یا زمان اجرای آن؟ طرح سؤال از این جهت اهمیت دارد که عوض قراردادهای موضوع بحث نیز کاملاً نامعلوم نیستند، بلکه ناچار در برهه ای از زمان معلوم می گردد. از ماده 351 قانون مدنی چنین بر میآید که در بیع کلی، تعیین فعلی مورد معامله در هنگام انشای عقد لازم نیست، بلکه قابلیت تعیین آن در آینده کافی است؛ چنانکه این مطلب در خصوصی بیع کلی در معین نیز صادق است. دلیل آن نیز روشن است زیرا در بیع کلی، انشای متبایعین بر روی مصداق معینی از مبیع تعلق نمیگیرد بلکه فروشنده تحویل مصداقی از هزاران مصداق مبیع موصوف در قرارداد را برعهده می گیرد و از این رو مبیع مورد قرارداد میتواند یکی از هزاران مصداق موجود و ممکن الوجود نامحدود به نحو تردید باشد.
گرچه مواد مذکور به امکان تردید مبیع در هنگام انشای عقد بیع ناظر است، اما از یک طرف نظر به اینکه تفاوت مبیع و ثمن اعتباری است، لذا میتوان اعتقاد داشت که حکم مذکور بنابر وحدت ملاک در خصوص ثمن کلی نیز جاری است. از سوی دیگر به نظر می رسد ملاک این حکم در تمام قراردادهایی که موضوع آن ها کلی است، صادق باشد و به عقد بیع اختصاص ندارد. با این مقدمه، ممکن است تصور شود نظر به اینکه در قراردادهای موضوع بحث نیز عوض قرارداد مبلغی پول به نحوی کلی است، مشکل نامشخص بودن آن در هنگام انشای قرارداد مرتفع خواهد گردید. با این وجود به نظر می رسد مشکل همچنان باقی است؛ زیرا از مواد مذکور حداکثر چیزی که استنباط می شود این است که در عوض کلی، «معین» بودن زمان انشای عقد شرط نیست، بلکه قابلیت تعیین آن در آینده کافی است. به نظر میرسد نه تنها از ملاک مواد مذکور نمی توان استفاده کرد، بلکه استنباط از مفهوم ماده 351 قانون مدنی این است که اگر در مبیع کلی امکان «تعیین» فعلی آن وجود نداشته باشد، ناچار باید ارکان اساسی آن «مقدار و جنس و وصف» در هنگام انشای عقد «معلوم» باشد؛ جمله شرطیه «اگر مبیع کلی باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود»، مفهوم مخالفی را به ذهن تلقین می کند که «در مبیع کلی اگر مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر نشود، بیع صحیح نیست».
حساسیت قانونگذار به این مطلب از دیگر مواد قانون مدنی نیز به دست می آید؛ به طوری که از مواد 355 و 384 و 385 استنباط میگردد، قانونگذار اصرار دارد در مواردی از قبیل بیع ملک، خانه، مزرعه و … که در هنگام انعقاد معامله امکان و فرصت تعیین مقدار دقیق آن وجود ندارد، طرفین تحت قالب شرط مقدار معین به انشای معامله مبادرت نمایند و از مجهول گذاشتن مقدار آن بپرهیزند. نکته قابل توجهی که در مواد مذکور نهفته است امکان تغییر مقدار مشروط و مقدار واقعی مبیع است؛ با وجود اینکه در آتیه مشخص میگردد مقدار واقعی مبیع کمتر یا زیادتر از مقدار مشروط در معامله است اما قانونگذار به بی اعتباری معامله اشاره ای ندارد، بلکه صرفاً از اختیار فسخ معامله توسط متضرر یا محاسبه زیاده و نقیصه مبیع بحث می کند و می دانیم که بحث از فسخ معامله فرع بر صحت آن است؛ زیرا وقتی معامله ای باطل و به تعبیر دیگر از اول وجود نیافته باشد، بحث از امکان فسخ آن دیگر مفهومی نخواهد داشت. بنابراین از مواد مذکور چنین استنباط می شود برای صحت قرارداد معلومیت واقعی مورد معامله لازم نیست بلکه همین که مقدار مورد معامله در ذهن و انشای متعاملین معلوم باشد حتی اگر با واقعیت خارجی مغایر باشد، برای صحت عقد کافی است. به تعبیر دیگر، هدف قانونگذار این است که متعلق انشای متعاملین امری معلوم باشد، اعم از اینکه با میزان و مقدار مصداق خارجی سازگار باشد یا ناسازگار. برخی از فقها احتمال عکس مسأله را نیز دادهاند. کما اینکه از کلام علامه در کتاب تذکره چنین فهمیده می شود که اگر متعاملین بر اساس معیار و میزان عرف خاصی به انشای بیع مبادرت نمایند، معتبر است، حتی اگر آن ها شناختی از معیار مذکور نداشته باشند. بنابراین قول، معلوم بودن نفس مبیع جهت بیع کافی است گرچه متعاملین در هنگام انشای عقد بدان وقوف ندارند.
حال با فرض فوق به تحلیل ثمن در قرارداد پیمانکاری میپردازیم. برای مثال کارفرما ساخت جاده ای را به پیمانکار واگذار می نماید. احجام اولیه کار از جمله زیر سازی جاده، کوبیدن سطح جاده، ساخت پل بر روی دره ها، ریختن آسفالت سرد، ریختن آسفالت گرم، خط کشی، نصب گارد ریل و… معلوم میگردد. اما برآورد دقیق و قطعی انجام کار معلوم نیست، دلیل آن این است پروژه راه سازی تابع شرایط متغییر بسیاری است که ممکن است در اجرای کار تغییر کند. ممکن است بستر جاده نیاز به زیر سازی بسیار داشته باشد یا اینکه نیاز به تغییر مسیر باشد. همه اینها عواملی برای تغییر در شرایط اولیه قرارداد خواهد بود، اما این تغییرات که موجب تغییر در ثمن معامله خواهد شد زمینه ایجاد غرر در معامله نخواهد بود چه بسا اکثر کارهای پیمانکاری دارای احجام و میزان دقیقی نبوده و تفسیر به اینگونه باعث بهم خوردن تمامی قراردادهای پیمانکاری شود. البته در قراردادهای فوق بندهایی جهت رفع ابهام از موضوعات فوق گنجانده می شود که در بحث تعیین ثمن با ارجاع به کارشناس و ضوابط عینی بحث گردید. در مثال مذکور اگر مبنای محاسبه ثمن قرارداد بر اساس فهرست بهای راه و ابنیه باشد، درست است که مبلغ نهایی و مقطوع قرارداد معلوم نیست، اما قیمت واحد جزء جزء کار معلوم و مشخص است و در صورتی که حجم اولیه قرارداد به دلایلی دو برابر شود از موجبات غرر برای پیمانکار نخواهد بود زیرا به تناسب و بر اساس نرخهای واحد قرارداد، ثمن قرارداد را دریافت می نماید. یکی دیگر از

پاسخی بگذارید