مقاله رایگان درباره بیع بین المللی

دانلود پایان نامه

خواهیم پرداخت.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گفتار اول- تعریف ثمن:
برای درک هرچه بهتر موضوع، ابتدا تعریف لغوی ثمن و سپس تعریف اصطلاحی ثمن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
الف- تعریف لغوی ثمن:
ثمن در لغت به معنای بها، نرخ و قیمت آمده است. به طور کلی ثمن در لغت به بهایی اطلاق می‏شود که کالا در برابر آن معامله می شود؛ خواه با ارزش متعارف کالا در بازار برابر باشد یا بیشتر یا کمتر. تفاوت ثمن یا قیمت قراردادی با قیمت یا ارزش واقعی در همین است که ثمن با تراضی دو طرف معامله تعیین می شود ولی قیمت بر مبنای ارزش معاملاتی متعارف. بنابراین قیمت عبارت است از ارزش کالا در بازار و نزد عرف که گاهی از آن به ثمن المثل تعبیر می‏شود.
ب- تعریف اصطلاحی ثمن:
اصطلاح ثمن در قانون مدنی ایران به کار رفته (ماده197ق.م) ولی تعریف صریحی از آن نشده است. به علاوه در پارهای از موارد به جای ثمن عوض قرارداد یا عوض مبیع به کار رفته است (ماده338ق.م).
چنان که گفته شد: در قانون مدنی ایران، تعریف خاصی از ثمنارائه نشده و به جای آن عوضمبیع به کار رفته است. چنانکه در ماده 338 قانون مدنی ایران در تعریف بیع بیان شده است که: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». بنابراین گرچه در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته میشود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح میتوان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. بنابراین مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری است که در قالب عقد بیع منعقد میگردد. ولی معیارهای مذکور برای تعیین هر نوع عوض قراردادی در تمام قراردادها از جمله قراردادهای پیمانکاری قابل استفاده است. به علاوه این قراردادها در زمره قراردادهای معوض نیز قرار دارند. در این که آیا ثمن تنها بر وجوه نقد اطلاق میشود یا شامل هر نوع مال اعم از وجه نقد، کالا، منفعت و حتی کار نیز میشود. از اطلاق مادۀ 338 قانون مدنی ایران چنین بر می آید که ثمن هر مالی را که منفعت عقلانی و مشروع داشته باشد در بر میگیرد. این مطلب از مواد 214و 215 قانون مدنی ایران نیز، قابل استنباط است. عدهای از حقوقدانان بیان داشتهاند که کلمه (عین) در ماده 338 قانون مدنی ایران، اشاره بدین مطلب دارد که منفعت به تنهایی نمیتواند مبیع قرار گیرد، برخلاف عوض، که لازم است مال (اعم از عین، منفعت و کار) باشد. برای مثال سکونت خانهای در مدت معینی «که یک نوع منفعت می باشد» ممکن است ثمن مبیع قرار بگیرد ولی سکونت خانه، نمیتواند به عنوان مبیع تلقی شود. عدۀ دیگری از حقوق دانان، به قابلیت عوض قرار گرفتن حقوقی یا اعمالی که قابل نقل و انتقال هستند، یا عملی که قبل از وقوع عقد بر آن، مالیت آن احراز گردیده است و دارای وصف مال می باشد، اشاره نمودهاند. در فقه امامیه، از ثمن به عنوان عوض یاد شده است و عنوان گردیده است که ثمن، شامل هر چیزی که مالیت داشته باشد میشود، اما مبیع فقط میتواند عین، اعم از عین معین، کلی در معین و کلی فی الذمه باشد.
گرچه در شمول عوض بر وجه نقد و غیر از آن، اختلافی میان فقها وجود ندارد ولی باید توجه داشت که عدهای از فقها معتقدند که ثمن باید حتماً عین باشد و نه غیر از آن، چراکه غیر از اعیان (منافع، حقوق، عمل شخص حر و غیره) مال نبوده و مالیت ندارد و لذا به عنوان ثمن قابل استفاده نمیباشند، زیرا بیع عبارت است از مبادلۀ دو مال با یکدیگر، پس چیزی که مالیت ندارد نمیتواند در عقد بیع به عنوان ثمن وارد شود.
بر همین مبنا ثمن معامله ممکن است عین معین، منفعت، عمل و یا حق باشد. در اکثر عقود بیع، ثمن به عنوان عین است و عرفاً نیز از ثمن تلقی عین بودن میشود. در اینجا تفاوتی ندارد که ثمن عینی، نقد رایج و یا جنس باشد. همچنان که تفاوتی ندارد که ثمن عین معین، کلی در معین و یا کلی فی الذمه باشد. همچنین از جمله مواردی که می تواند ثمن واقع شود منفعت است. فقها در بیان علت اینکه منفعت میتواند به عنوان ثمن مورد استفاده قرار گیرد بیان داشتهاند که منفعت دارای مالیت است و از بارز ترین مصادیق اموال بعد از عین، میتوان به منافع اشاره نمود، چنانکه عقلاً در تحصیل و کسب منافع هر شیء رغبت دارند.
برای مثال در قراردادهای بیع متقابل و قراردادهای مشابه منفعت حاصل از ساخت پالایشگاه یا کارخانهای برای مدتی به عنوان ثمن مورد معامله قرار میگیرد. البته همانطور که در تعریف مال بیان شده است، مال آن چیزی است که اشخاص به حکم عقل و به طور متعارف برای تحصیل آن کوشش میکنند و حتی به رقابت با یکدیگر نیز می پردازند. بنابراین، سکونت در خانه منفعت بوده و دارای مالیت و ارزش نیز می باشد و میتواند به عنوان ثمن استفاده شود.
از دیگر مواردی که می تواند در عقد بیع ثمن واقع شود، حق مالی میباشد. حق مالی نیز مال است فقها حق را به سه نوع کلی تقسیم میکنند. اول، حقوقی که قابلیت استفاده در داد و ستد و معاوضه را ندارند، مانند حق حضانت که مختص به پدر یا مادر و یا حاکم شرع بوده و قابل معاوضه یا اسقاط نمیباشد. از آنجایی که این حق قابلیت معاوضه با مال را ندارد نمیتواند به عنوان ثمن قرار گیرد، چنانکه مادر در مقابل مبیعی که از پدر کودک خریداری کرده است نمیتواند حق حضانت خود را به عنوان ثمن قرار دهد، هر چند حق حضانت، قابلیت انتقال از پدر و مادر به طرف دیگر را دارد.
به گفته برخی از فقیهان: «حقوقی که به مال معاوضه نمیشوند، چه قابلیت نقل را داشته باشند یا فاقد چنین صلاحیتی باشند، نمیتوانند ثمن واقع شوند چرا که مال محسوب نمیشوند.» نوع دیگر حقوق حقوقی هستند که قابلیت انتقال داشته و قابل اسقاط هستند و لذا قابل معاوضه نیز میباشند مانند حق تحجیر. عدهای از فقها معتقد هستند اینگونه از حقوق میتوانند به عنوان ثمن مورد استفاده واقع شوند، اما به طور مطلق اینگونه از حقوق، قابلیت قرار گرفتن در جایگاه ثمن را ندارند. عدهای نیز قائل گردیدهاند که از آنجایی که حق مال نیست، نمیتواند به عنوان ثمن مورد استفاده واقع شود. در مقابل، گروهی دیگر از فقها، این نوع از حقوق را جزء اموال دانسته و برای آن ها مالیت قائل شدهاند. در بیان علت این امر، بیان شده است که از آنجایی که مال چیزی است که عقلاً به آن تمایل دارند و در مقابل تحصیل آن شیء با ارزش تلاش خود را بذل می نمایند. بنابراین حقوقی مانند حق تحجیر، حق انتفاع، که اشخاص متعارف به حکم عقل برای بدست آوردن آن تلاش میکنند، جزء اموال بوده و دارای مالیت هستند. بنابراین حقوق مزبور میتوانند به عنوان ثمن مورد استفاده قرار گیرند. همچنانکه بر اسقاط اینگونه از حقوق، هرگاه به عنوان ثمن در بیع واقع شوند، اشکالی مترتب نخواهد بود. بنابراین در مورد جایز بودن انتقال یا اسقاط حق، چنین به نظر میرسد که طبیعت حق، اقتضای جواز اسقاط و یا نقل آن را دارد، زیرا صاحب حق، مالک آن بوده و بر آن مسلط است و لذا مجاز به تصرف مالکانه از هر حیث در آن میباشد.
دستۀ سوم از حقوق، حقوقی هستند که قابلیت نقل و انتقال را ندارند ولی قابل اسقاط میباشند، مانند حق خیار و حق شفعه اینگونه از حقوق، به علت آن که قابلیت نقل و انتقال را ندارند، نمیتوانند به عنوان عوض و ثمن، مورد استفاده قرار گیرند ولی چون قابل اسقاط هستند میتوان آن ها را به عنوان ثمن در عقد بیع مورد استفاده قرار داد. تحلیل مذکور قابل انتقاد به نظر میرسد زیرا عوض قرارداد از جمله ثمن باید ارزش مالی داشته باشد. بنابراین هر نوع حق مالی قابل است که بتوان آن را به عنوان عوض در عقد بیع (ثمن) یا عوض در قراردادهای دیگر تعیین شود.
ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی:
در حقوق برخی از کشورها، ثمن به وجه نقد محدود گردیده است. به طوری که در قانون مدنی کشور اردن و قانون مدنی کشور امارات متحده عربی از بیع به عنوان مبادله مال غیر نقدی به مال نقدی تعبیر گردیده است. چنانکه ماده 418 قانون مدنی مصر تصریح میدارد: «بیع عقدی است که به موجب آن بایع ملزم میشود که مالکیت خود بر شیء یا حق مالی را در مقابل ثمن به وجه نقد به مشتری منتقل کند». این نوع تعابیر و محدود کردن عوض قراردادی حتی در عقد بیع به وجه نقد قابل ایراد به نظر میرسد.
در فرهنگ حقوقی «بلاک» معانی گوناگونی از واژۀ Price معرفی شده و این اصطلاح با نگاه باز و مناسب تعریف شده و از نگرش محدود به مفهوم آن پرهیز شده است. زیرا این واژه به هر نوع ارزش مبادلاتی، مبلغ تعیین شده برای فروش از جانب فروشنده، ارزش بازاری و مانند آن اطلاق می شود و گاه آن را مترادف با Cost و Value و نیز Consideration به کار میبرند. اگرچه واژۀ Price همواره معادل Consideration نیست. با این نگاه وسیع در این فرهنگ حقوقی اقسام گوناگونی از Price از جمله Asking Price (درخواست ثمن)، Fair Market Value (ثمن منصفانه بازار)، Liquidation Price (ثمن منحل شده)،
Open Price (ثمن شناور)، Predatory Pricing (ثمن غارت گرانه)، Support Price (ثمن حمایتی)، Target Price (ثمن مورد نظر)، Unit Price (ثمن با قیمت واحد)، نام برده شده است.
ماده 53 به بعد کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (مصوب 1980) در مورد تعهدات مشتری از جمله پرداخت ثمن مقرر داشته: مشتری مکلف است به ترتیب مقرر در قرارداد و این کنوانسیون ثمن کالا را تأدیه و کالا را قبض نماید. بر مبنای مقررات این کنوانسیون ثمن ممکن است به طور صریح یا ضمنی تعیین( مستفاد از ماده55 کنوانسیون) یا ضوابطی برای تعیین ثمن پیش بینی شده باشد(همان ماده) و در صورت فقدان دلیل مخالف، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرارداد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشتهاند. به علاوه مشتری مکلف است: هر نوع افزایش هزینه ای که لازمه پرداخت ثمن و ناشی از تغییر محل تجارت بایع پس از انعقاد قرارداد باشد، بپردازد.(مستفاد از بند 2 ماده57)
با بررسی در حقوق کشورهای اروپایی مشاهده میگردد، ثمن به صورت وجه نقد پیش بینی گردیده است. چنانکه در ماده 1 قانون فروش کالا انگلستان مصوب 1979 آمده است: «قرارداد فروش، عقدی است که مطابق آن فروشنده مالکیت کالا را در مقابل وجه نقد که قیمت (ثمن) نامیده می شود به خریدار منتقل یا وعده انتقال می دهد».

در مادۀ 1053 قانون مدنی کشور اتریش بیان شده: «در عقد بیع، مالکیت به طرف دیگر در ازای مقدار معینی از پول منتقل میشود». در حقوق فرانسه نیز، ثمن باید به صورت وجه رایج باشد و اگر یکی از عوضین پول نباشد، ممکن است عقد معاوضه یا هر عقد قانونی دیگری باشد، ولی عقد بیع محقق نخواهد شد. و به موجب مواد 304 و 402 قانون متحدالشکل تجاری ایالات متحده آمریکا (UCC) ثمن می تواند به صورت پول، کالا، اموال غیر منقول یا سایر اشیاء باشد.
برخی از قراردادها از جمله قراردادهای EPC ارتباط بیشتری با استانداردهای جهانی از جملهFIDICرا دارد.
گفتار دوم- تعریف قرارداد پیمانکاری:
در این قسمت نخست مفردات قرارداد پیمانکاری تعریف میشود و آنگاه به تعریف قرارداد پیمانکاری خواهیم پرداخت.
الف- تعریف لغوی قرارداد:
قرارداد در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعریف کردهاند.
ب- تعریف اصطلاحی قرارداد:
در حقوق ایران مفهوم واحدی از قرارداد وجود ندارد. بر تعریف قانون مدنی از عقد صحیح نیز ایرادهای جدی وارد شده است. زیرا ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد مقرر میدارد: عقد آن است که یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد. با این تعریف عقود تملیکی از شمول ماده 183 قانون مدنی خارج میشود. تفاوت با یگانگی دو مفهوم عقد و قرارداد نیز تا به حال مبهم باقی مانده
هر چند که از نظر اکثریت بر این است که آن دو مترادف است و افاده معنی واحد میکنند. در هر حال قرارداد را میتوان به توافق قانونی دو یا چند طرف در موضوع معین به قصد ایجاد اثر حقوقی مطلوب و مشترک تعریف نمود. با این تعریف قرارداد از تعاریف دیگر متمایز میگردد. ولی این تعریف مصدری عقد یا قرارداد است. بر مبنای این تعریف به مرحله تکوین عقد یا عقد بستن توجه شده است. در صورتی که عقد یا قرارداد یک موجود اعتباری است و در اغلب موارد به حاصل تراضی دو طرف عقد یا قرارداد گفته می شود نه مراحل تشکیل آن. بنابراین عقد با نگاه حاصل مصدری چنین تعریف شده است: عقد ماهیت حقوقی اعتباری است که با توافق اراده دو یا چند شخص انشاء میشود مانند عقد بیع و اجاره.
ج- تعریف لغوی پیمانکار:
پیمانکار در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانستهاند.
د- تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی پیمانکار گفته شده است، پیمانکار شخصی است که شغل او تعهد به فعل(ساختمان، بنا، راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. در تعریف دیگر پیمانکار آمده است که، پیمانکار شخصی است حقیقی یا حقوقی که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است.
همچنین در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است مقاطعه کار کسی است که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید. پس میتوان گفت پیمانکار شخصیت حقوقی یا حقیقی است که انجام عمل یا فروش کالایی را در مقابل کارفرما (اعم از شخصیت حقیقی یا حقوقی) در مقابل مزد و در مدت معین بر عهده میگیرد.
ه- تعریف لغوی کارفرما:
کارفرما در لغت به معنی صاحب کار و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما میتواند صاحب تمام یا قسمتی از کار باشد، ولی هر صاحب کاری، کارفرما نیست. به عنوان مثال: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.
و- تعریف اصطلاحی کارفرما:
کارفرما یکی از دو طرف قراردادهای پیمانکاری است که قرارداد کار به دستور و به نفع او منعقد می شود. شایان ذکر است که در قوانین از دولت به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی دولت همیشه کارفرما نیست، زیرا کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که ممکن است دولت فقط خط مشی کلی را تعیین کند و کار را به پیمانکاران جزیی واگذار نماید. بنابراین پیمانکار به دستور و به نفع کارفرما، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیان دیگر، کارفرما شخص حقیقی یا حقوقی است که پیمان را امضاء و کار را به پیمان کار واگذار میکند. برخی در اینباره گفتهاند کارفرما یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است.
ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری:
قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجه معینی، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید. بنابراین مقاطعه کاری یا پیمانکاری، قراردادی است که به موجب آن کارفرما (شخص حقیقیی

پاسخی بگذارید