اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…
در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند
مطرح مىکند؛ اما اگر اجماع را کنارى نهادیم به روایت عمل مىشود و احتمال «قضیه فى واقعه» قابل اعتماد و اعتنا نیست.
4- اشکال دیگر آن است که این روایت با فتواى اهل سنت و جماعت موافق است. بنابراین احتمال مىرود به دلیل تقیه صادر شده باشد و همان طور که در علم اصول فقه مقرر و مضبوط استیکى از شرایط حجیت روایت آن است که براى بیان حکم الله صادر شده باشد، نه از روى تقیه یا جهت دیگر. پس این روایتحجت نیست.
در پاسخ گفته میشود: برابر قاعدهاى که همگان در مقام تخاطب و تفهیم و تفاهم به آن استناد مىکنند، سخن هر متکلمى به آن حمل مىشود که براى بیان مطلوب واقعى او صادر شده است، نه براى بیان خلاف مقصودش به دلیل تقیه یا ترس. در علم اصول از این امر با عنوان «اصل صدور روایتبراى بیان حکم واقعى» یاد مىشود. به عبارت دیگر کسى که مىخواهد از ظاهر کلام به استناد این که گوینده در مقام تقیه بوده رفع ید کند باید براى ثبوت تقیه و عدم حجیت ظاهر کلام گوینده، دلیل اقامه کند. از این گذشته اساسا راى مشهور میان اهل سنت و جماعت نیز مانند مشهور میان امامیه بطلان چنین بیعى است و تنها از احمد بن حنبل جواز بیعى که ثمن در آینده معلوم مىشود، نقل شده است؛ البته ابن تیمیه و ابن القیم جواز این بیع را ترجیحداده اند، اما اینان در عصر ائمه (علیهم السلام) نمىزیسته و از این بحث، موضوعا خارج هستند. احتمال صدور روایت به جهت تقیه، وقتى مطرح مىشود که جمهور اهل سنت و جماعت در عصر امامان (علیهم السلام) بر یک عقیده باشند و روایت همان نظر را تایید کند؛ اما اگر روایت بر خلاف راى جمهور باشد، یا اگر اساساً میان آنان دو عقیده رایج باشد و روایت از یکى جانبدارى کند، احتمال تقیه مطرح نمىشود. به هر روى صدور روایت با جهت تقیهاى، امرى خلاف اصل است و نیازمند اثبات.
5- تقریر اشکال آن است که فروشنده، خریدار را وکیل خود کرده که ثمن را تعیین نموده، بیع نماید، بنابراین بیع با ثمن مجهول انجام نشده است.
پاسخ آن است که اولاً: بر فرض که قصد طرفین ایجاد رابطه وکالتباشد، از متن روایت دانسته مىشود وکالت در بیع نبوده، وکالت در تعیین ثمن بوده است. رفاعه به امامعلیه السلام عرض مىکند: «فباعنیها بحکمى» او خود، متاع را به من فروخت، اما ثمن را تعیین نکرد، بلکه پیشاپیش حکم مرا در اینباره پذیرفت. بالاخره ثمن در حال عقد، دست کم براى بایع مجهول بوده است.
ثانیاً: اگر مساله وکالت بود، با توجه به این که وکیل امین است باید معادل قیمت عادله ارزیابى کند و اگر کمتر یا بیشتر از آن قیمت گذارى نماید، باید راه بازگشت به قیمت عادله باز باشد؛ اما امام علیه السلام به رفاعه – که طبق این احتمال وکیل بایع در تعیین قیمت است – فرمود اگر بیش از قیمت عادلانه ارزیابى کرده و براى بایع فرستادهاى، حق مطالبه مازاد را ندارى.
6- اساساً امام علیه السلام معامله آنان را تأیید نفرموده است، اما از آنجا که در متاع تصرفات مالکانه شده، حکم کرده است بیع جدید و صحیحى بر آن انجام شود که قاعدتاً ثمن این متاع، همان «ثمن المثل و قیمتسوقیه» است.
پاسخی که بیان شده این است که اگر بیع باطل بوده، متاع در اختیار مشترى مانند کالایى است در دست غاصب؛ یعنى عمل مشترى در حکم غصب است. در این صورت متاع باید به مالک عودت داده شود و به اندازهاى که از ارزش متاع در اثر تصرفات مشترى کاسته شده نیز به مالکش پرداخته شود. چنین نیست که اگر کسى به تصور جواز تصرف در متاعى تصرف کرد، او و مالک مجبور به معامله بیع شوند. و اساسا همان گونه که بارها گفته شد با توجه به این که امام فرموده است: «و ان کان قیمتها اقل مما بعثت الیه، فهوله» قیمت، ثمن المثل و مافوق آن مىباشد.
آیت الله العظمى خویى بر صاحب حدائق این اشکال را وارد مىداند که در صورت بیع به حکم مشترى، ثمن صرفا ثمن سوقیه نیست، بلکه ثمن سوقیه است و مازاد. بنابراین کلام امام که به رفاعه فرمود: «اگر قیمت متاع بیش از آن است که براى بایع فرستادهاى بر توست که کمبود آن را بفرستى اما اگر قیمت، کمتر از آن مقدارى است که فرستادهاى، مازاد از آن اوست» سخنى است، طبق قاعده. و این نکته سنجى ایشان باعث مىشود نتوان گفت چون در روایت حکم خلاف قواعد است قضیه فى واقعه مىباشد.
به این ترتیب معلوم میشود روایت رفاعه، روایتی با سند صحیح است که بر درستى بیع با ثمن قابل تعیین دلالت مىکند.
روایتی دیگر:
حدیثی از امام صادق (ع) نقل شده با این مضمون که در مورد شخصی که از مردی مقداری گندم به چند درهم خریده و بخشی از آن را تحویل گرفته است، بعد از مدتی برای اخذ بقیه مراجعه میکند در حالی که قیمت گندم ترقّی یا تنزّل نموده است امام(ع)فرمودند: اگر روز عقد ثمن را تعیین کرده باشد باید همان مبلغ را بپردازد ولی اگر ثمن معین نشده باشد «فانّما له سعر یومه» به عبارت دیگر با وقوع معامله یا ثمن مشخص میشود یا خیر، در صورت اوّل مشتری ملزم به پرداخت ثمن معین است و در صورت دوم (یعنی موقعی که ثمن شناور است) باید قیمت روز مبیع را بپردازد.
مبحث دوم- نسبت قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده معلوم و معین بودن
دانستیم که قاعده‌ی لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله از بابت رفع غرر و جلوگیری از وجود خطر در معامله، سد باب منازعه و قابلیت اجرای موضوع تعهدات طرفین، وضع شده است. پس اگر بخواهیم شیوهی ایجاد قابلیت تعیین را شیوه‌ای معتبر فرض کنیم که عقد مبتنی بر آن مخدوش نباشد، لازم است اثبات کنیم که قابلیت تعیین تمام ملاحظات مذکور را تأمین میکند و در نهایت رفع ابهام از مورد معامله که غایت وضع قاعده‌ی مورد بحث است، محقق میشود.
گفتار اول- غرر در قابلیت تعیین مورد معامله راه ندارد
یادآوری میشود که غرر را در سه معنای خطر، خدعه و جهل استفاده کرده‌اند که البته عده‌ای به دلالت غرر بر جهل در کلام اهل لغت اعتقادی ندارند. عدم تحقق هیچ یک از این معانى در موضوع مورد بررسى به این نحو بیان شده که مثلاً در بیع با ثمن شناور طرفین نسبت به تعیین قطعى ثمن سکوت نکرده، بى تفاوت نماندهاند؛ بلکه بر روش تعیین قطعى ثمن در آینده – برای مثال روز تحویل کالا- توافق کرده‌اند. با این وصف در بررسی معانی غرر در ثمن شناور، بعنوان مصداق بارز ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله، آمده:
1 – غرر به معناى خدعه و فریب: فرض مسأله آن است که در چنین معاملهاى جز عدم علم قطعى و فعلى به ثمن هیچ مشکلى وجود ندارد. آرى، اگر یکى از طرفین دیگرى را فریفته است با استناد به دلایل متعدد مانند آیه کریمه «لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» و روایت «لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله الابطیبه نفس منه» و قاعده «المغرور یرجع الى من غره» و با توجه به این که به دلیل فریبکارى رضایت واقعى محقق نیست حکم مساله تعیین مىشود و عموماً گفته مىشود فریب خورده خیار غبن دارد؛ اما این فرض خروج از موضوع نزاع است؛ زیرا برای مثال در قراردادى که میان مشترى سکه بهار آزادى و بانک فروشنده سکه بسته مىشود، عنصر خدعه، فریب و سوء نیت وجود ندارد.
2- غرر به معناى خطر: در این معاملات غرر به معناى احتمال عقلایى ضرر و بیم ازخسارت محقق نیست. فراموش نشود در این گونه مسایل داورى عرف بسیار تعیین کننده است و عرف چنین احتمالى را نادیده مىانگارد. مثلا با این که مشترى نمىداند ثمنى که به شرکت تولید کننده خودرو مىپردازد، چه مقدار است اما مردم- که رفتارشان تجلى عرف جامعه است- کسى را که وارد چنین معامله شده استسرزنش نمىکنند و بستن چنین قراردادى را خطرناک، بى سرانجام و غیر عقلایى نمىشمرند. چه بسیار اتفاق مىافتد که عقلا بر خرید متاعى که به حقیقت آن علم ندارند، اقدام مىکنند و چنین رفتارى خطر و ضرر محسوب نمىشود؛ بلکه گاه روى گردانى از چنین معاملاتى را از دست دادن فرصتها و عملى سفهى یا شبیه به سفه مىدانند. شیخ انصارى مىگوید: «خردمندان به امید سود فراوان به عملى که زیان اندک دارد دست مىیازند. برای مثال متاعى را که ماهیتش بر آنها پوشیده است، با بهایى که به ضرر نمىانجامد، خریدارى مىکنند. خرید کالایى که نمىدانند مس استیا طلا، به قیمت مس، عملى عقلایى تلقى مىشود و کسى را که از آن صرف نظر کند ملامت مىکنند و این عذر را که چنین معاملهاى خطرناک بوده است، از وى نمىپذیرند.» حضور مشتاقانه مردم در این گونه قراردادها بهترین گواه آن است که در معاملات مورد گفت و گوى این رساله، احتمال ضرر و خطر نادیده انگاشته مىشود. در واقع خطری که غرر را پدید میآورد احتمال ضررى است که عقلا از آن اجتناب مىکنند، نه احتمال ضعیفى که مردم به آن التفاتى ندارند.
3 – غرر به معناى جهل: در فرض مساله جهل مطلق محقق نیست. زیرا اولا: حدود ثمن معلوم است. ثانیا: روش تعیین قطعى و نحوه رفع ابهام موجود، مورد توافق قرار گرفته است. این معامله با قراردادى که ثمن آن کاملا مجهول مىباشد، مثلا بنا شده مالى، مبلغى، متاعى به عنوان ثمن پرداختشود و نیز با قراردادى که اساساً از ثمن در آن سخن نرفته است، تفاوت دارد. اگر پذیرفته شود غرر به معناى جهل است، روایت مىتواند دلیل بى اعتبارى دو نوع معاملهاى که مثال زدیم با
شد، اما در معاملهاى که در ثمن صرفا نوعى جهل قابل تبدیل به علم وجود دارد، عنوان غرر محقق نیست; دست کم در صدق غرر تردید مىشود و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
به این تحلیل باید افزود: با تعریف ارائه شده از قابلیت تعیین و ایجاد آن، نه تنها از بابت وجود احتمال، خطری متوجه طرفین نمیشود بلکه این شیوه در مواردی آنقدر دقیق و کارآمد است که تنها راه تضمین الغای هرگونه احتمال و تردید در حصول نتیجه مورد نظر طرفین است. در بحث از ضرورت بهرهگیری از این روش نمونههایی از قراردادهایی ذکر شد و نشان داده شد که تا چه حد دقت صرف تعیین ابعاد مختلف مورد معامله اعم از کالا و خدمات و بهای آنها میشود و حتی دراین مهم کارشناسان و متخصصان امر هستندکه طرفین را در کسب اطمینان از ویژگیهای عوضین یاری میرسانند که اگر غیر از این عمل شود طرفین پا به معاملهای مبتنی بر احتمالات، گروبندی و قمار گذاشتهاند.
نتیجهی غرری نبودن قابلیت تعیین مورد معامله این است که اصل اتقان در عمل و دفع تجاذب هم مراعات شود. وقتی معیار و ضابطهی مشخصی بر توافق متعاملین حاکم باشد تا دستور کار نحوهی ایفای تعهدات و تحقق آثار عقد را تعیین کند، میتوان با اطمینان گفت که عقد بر پایهای محکم و استوار بنا نهاده شده که از سهلانگاری مبراست. عقدی که قابلیت تعیین به معنای حقیقی را دارا باشد، طرفین را درگیر منازعات و اختلافاتی حلنشدنی نمیکند. بعلاوه بنا بر آنچه در مورد نظریه عدم پیشبینی خواهیم گفت، شیوهی مورد بحث میتواند در غالب موارد با وضع فرمولهایی انعطافپذیر، قرارداد و توازن اقتصادی حاکم بر آن را از تأثیر حوادثی که ممکن است شرایط حاکم بر قرارداد را دگرگون سازد، مصون بدارد. در بسیاریعرصه های مبادلات تجاری امروز، تحولات سیاسی و اقتصادی دنیا نقش بسزایی در تغییر اوضاع و احوال قراردادها بازی میکند که اگر در زمان عقد قرارداد تدبیری برای انعطافپذیر کردن آن اندیشیده نشود و تعهدات مقطوع و تثبیت شده باشند برخی نوسانات میتواند سرنوشت توافق را به سمتی ببرد که هرگز خواست طرفین نبوده، و اینجاست که باب منازعه باز میشود و میبینیم تعیین قطعی مورد معامله و ویژگیهای آن، خود عامل بروز اختلاف در معامله شده است. خلاصه آنکه شیوه معمول رفع غرر از معامله در مواردی ناکارآمد بوده و نتیجه عکس میدهد.
حقیقت عرفیهی غرر، ما را از جمود در اظهارنظر باز میدارد. آن چنان که گفته شده: شارع به منظور جلوگیری از منازعات در معامله صرفاً اقدام به نهی از معامله غرری کرده اما تشخیص احتمال بروز منازعه در معامله را که منجر به غرری شدن آن میشود بر عهده عرف گذاشته است.
گفتار دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن
بند اول- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی
«در تعهدی که موضوع آن کلی است، عین مورد انتقال تعیین نمیشود. کافی است که مقدار و جنس و وصف آن چنان معلوم باشد که در آینده دادگاه بتواند آن را تعیین کند و متعهد در انتخاب خود آزاد نماند: یعنی در این گونه معامله‌ها کافی است که موضوع آن قابل تعیین باشد». این نظر می‌رساند که مفهوم قابلیت تعیین چیزی غیر از معلوم و معین بودن نیست. یعنی حداقل در مال کلی (و البته کلی در معین) طریقی که قانون مدنی در مواد 342 و 351 برای رفع ابهام مقرر کرده، مورد معامله را قابل تعیین میکند، نه تعیین، چرا که در معامله به مال کلی، مثلاً در عقد بیع، این بایع است که بر مبنای توافق طرفین بر اوصاف، جنس و مقدار مبیع، باید از بین مصادیق مختلف، مورد معامله را تعیین کند.
این حقیقت از آنجا نشأت می‌گیرد که قاعده‌ی معلوم و معین بودن اصرار بر تعلق اراده‌ی طرفین بر یک وجود واقعی ندارد. بلکه مهم وجود یک تصویر ذهنی روشن و البته مشترک از اوصاف متعلق انشای متعاملین در ذهن آنهاست.
در اینجا ممکن است اشکالی مطرح شود: اینکه در معامله به مال کلی، وصف، جنس و مقدار مورد معامله نزد طرفین معلوم است و علم به مورد معامله حاصل میشود، فقط مصداق خارجی آن معین نیست، در حالی که در قابلیت تعیین به معنای مورد بحث، بعضاً جنس، اوصاف و مقدار هم معلوم نیست، یعنی نه تنها مصداق خارجی مورد معامله معین نمیشود که علم به آن سه عنصر هم وجود ندارد بلکه فقط قابل معلوم شدن هستند. مثلاً وقتی صاحب اتومبیلی از متصدی فروش بنزین می‌خواهد که باک بنزین او را پر کند، مقدار بنزین مشخص نیست. بنابراین مطابق مواد 342 و 351 ق.م. علم به مقدار حاصل نشده و معامله باطل است. یکی از بزرگان حقوق کشورمان، در بحث از «بیع کالا به مقدار ضروری» مثال‌هایی این چنینی طرح کرده و در پاسخ به این پرسش که آیا میتوان به استناد ماده 342 این گونه خرید و فروش‌ها را به دلیل معلوم نبودن مقدار مبیع و ثمن باطل دانست؟ اثر چنین قراردادهایی را ایجاد تعهد به انتقال مقدار لازم از کالای مورد توافق می‌دانند که بعد از وقوع عقد، هر یک از دو طرف میتواند الزام دیگری را به اجرای تعهد بخواهد، سپس نسبت به هر اندازه که فروشنده کالا را تسلیم کند، به همان اندازه بیع با داد و ستد محقق میشود. بعد هم اشکال دیگری را مطرح می‌کنند مبنی بر مبهم بودن موضوع چنین قراردادهایی (مطابق ماده 216ق.م.) که از آنها به قرارداد انجام کار تعبیر شده است و در پاسخ به آن می‌گویند حکم عرف چندان قوی است که باید این گونه قراردادها را از موارد خاصه و استثنایی شمرد.
اما به نظر نگارنده لازم نیست برای توجیه صحت چنین معاملاتی به تفکیک معاملات عهدی و تملیکی از حیث لزوم علم به مقدار بپردازیم، یا چنین عقودی را از موارد خاص و استثنایی که علم اجمالی به آنها کفایت میکند فرض کنیم؛ کافی است از قوت حکم عرف، برای تشخیص شیوهی حصول علم به مقدار استفاده کنیم. توضیح آنکه:
1- از ماده 342 ق.م. برمی‌آید که قانونگذار اصراری بر تعیین
