دانلود پایان نامه رشته حقوق در مورد سند الکترونیکی

رایانه‌ای را اصطلاحا داده محتوا نامیده‌اند.
لازم به یادآوری است که هر داده‌پیامی نمی‌تواند به تشکیل قرارداد بیانجامد. توضیح اینکه گاهی مواقع تبادلات الکترونیک افراد به سه صورت است:
1-انتقال اطلاعات صرف : در این حالت یک ماهیت حقوقی به وجود نمی‌آید فقط ممکن است برای ارسال‌کننده اطلاعات مسئولیت ساز باشد یعنی حاوی اطلاعاتی باشد که ارسال‌کننده در ارسال آن‌ها تقصیر کرده باشد و موجب ایراد خسارتی شده باشد.
2-انتقال اطلاعیه‌های یکجانبه : این نوع تبادلات می‌توانند اثر حقوقی داشته باشند و در بیشتر مواقع برای اجرای یک قرارداد موجود به کار می‌روند. به عنوان مثال یکی از انواع مهم این نوع اطلاعیه‌ها اظهارنامه‌های گمرکی هستند که ضمانت اجرای تقصیر در اعلام یا عدم اعلام آن‌ها سنگین است.
در سال‌های اخیر و با گسترش فناوری اطلاعات و به کارگیری آن در تجارت بدون کاغذ اظهارنامه‌های گمرکی الکترونیکی نیز مورد پذیرش نظام‌های حقوقی قرار گرفته است.
3-داده‌پیام‌های تشکیل قرارداد :گاهی مواقع طرفین یک تبادل قصد ایجاد یک ماهیت حقوقی را دارند مثل جایی که کالایی از طریق اینترنت سفارش داده می‌شود. این نوع داده‌پیام‌ها که در قالب ایجاب و قبول مورد انتقال قرار می‌گیرند، به تشکیل قراردادهای الکترونیکی می‌انجامند. بنابراین هرگاه در بستر مبادلات الکترونیک، سخن از داده‌پیام‌ها می‌رود منظور نوع اخیر است.
«کنوانسیون جرایم سایبر در بند ب ماده 1» خود داده رایانه‌ای را اینگونه تعریف کرده است: داده رایانه‌ای عبارت است از«هر نمادی از واقعیات، اطلاعات یا مفاهیم در سیستم رایانه‌ای است که به شکلی حاوی برنامه‌ای مناسب برای پردازش و واداشتن یک سیستم رایانه‌ای به انجام یک وظیفه، مفید می‌باشد» .
بنابراین نکته مهم در داده رایانه‌ای قابلیت پردازش توسط رایانه است.
مجلس شورای اسلامی نیز داده رایانه‌ای را اینگونه تعریف کرده است که داده رایانه‌ای عبارت است از«هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم به شکلی مطلوب برای پردازش در یک سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی است که باعث می‌شود سیستم‌های ذکر شده کارکرد خود را به مرحله اجرا بگذارد».

گفتار دوم: امضای الکترونیکی
الف: مفهوم امضاء الکترونیکی
امضاء در لغت به معنی جایز داشتن، صحه گذاشتن، تصدیق کردن و نیز علامتی که پای نامه یا سند گذارند و همچنین نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق آمده است.
امضای سنتی به معنی اعم هر گونه علامت انحصاری شخصی است که زیر نوشته ترسیم یا گذاشته شده و دلالت بر هویت امضاکننده و تأیید متن نوشته توسط او می‌کند.
در حقوق امضاء به معنی تنفیذ و اجازه کردن بکار رفته است.
امضای دیجیتالی در معنی وسیع کلمه علامتی است که قصد اصلی امضاکننده را برای الزام به انجام عملی یا خودداری از آن نشان می‌دهد. در ابتدا شاید تصور شود که امضای دیجیتالی همان امضای الکترونیکی است ولی باید دانست امضای الکترونیکی دارای معنای عام‌تری است و شامل امضای دستی اسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهای نامه الکترونیکی قید می‌گردد، نیز می‌شود امضای دیجیتالی شامل یک رشته داده‌های ریاضی همراه شخص معین است که ارسال‌کننده مدارک الکترونیکی محسوب می‌شود. امضای دیجیتالی به کمک برنامه تغییرات ریاضی به شکل رمزی است و پیام و هویت امضاکننده را تصدیق می‌کند.
در قدیم تجارت بر اساس کاغذ و امضاء برای ایجاد تعهد بر روی سند اصلی صورت می‌گرفت و این امضاء با توجه به عرف و عادت و فرهنگ مردم مختلف، معانی متفاوت داشت: مهر و موم ، قربانی گوسفند یا سایر حیوانات، اشیاء قبیله‌ای مانند انگشتر و غیره به منظور قبولی و تأیید قرارداد رایج بود.
در تعریف امضای الکترونیکی قانونگذاران و حقوقدانان تعابیر متفاوتی دارند. هر کدام بر جنبه‌ی خاصی از آن توجه کرده‌اند؛ بعضی به مسائل فنی و برخی دیگر به جنبه‌های حقوقی آن توجه داشته‌اند.
در«بندی ماده 2 قانون تجارت الکترونیک»آمده است که امضای الکترونیکی عبارت است از:«هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده‌پیام که برای شناسایی امضاکننده داده‌پیام مورد استفاده قرار می‌گیرد». در این تعریف امضای الکترونیکی نوعی علامت تعبیر شده است در حالی که به نظر می‌رسد، عبارت مناسب‌تر با فضای مجازی رایانه داده است و بهتر بود قانونگذار به جای عبارت علامت از داده استفاده می‌کرد. البته شاید علت این امر آن باشد که قانونگذار ایران با عنایت به تعریف کهن امضاء که هر نوع علامت یا نوشته در کتب حقوقدانان تعبیر شده است و این که هنوز عبارت جدید داده وارد ادبیات حقوقی کشور نگردیده چنین لفظی را استعمال کرده است، به هر حال ضروری است اصطلاحات جدید وارد ادبیات حقوقی رایانه‌ای ایران گردد.
بنابراین در فضای الکترونیکی که نوشته‌ها صورت مادی ندارند و نمی‌توانند لمس شوند و تبادل آگاهی‌ها در محیط مجازی صورت می‌گیرد، هر علامتی (برای نمونه شماره‌ی رمز) که شناسایی امضاکننده داده‌پیام را امکان‌پذیر نماید امضای الکترونیکی شمرده می‌شود.
دومین نکته این است که، قانونگذار تفاوت بین انضمام امضاء و اتصال آن به نحو منطقی به یک داده‌پیام را روشن نکرده است. علت این امر می‌تواند تبعیت صرف و ترجمه لفظ به لفظ از منابع خارجی باشد. در متون خارجی از جمله راهنمای تصویب ضمیمه شده به قانون نمونه آنسیترال نیز این تعابیر تعریف شده‌اند و با توجه به اینکه مفاهیم این عبارات هنوز آشنای ذهن حقوقدانان نیست. ظاهرا” منضم شدن اشاره به نحو منطقی، اشاره به مواردی دارد که شکل اسکن شده امضای دستی ضمیمه سند و ارسال می‌گردد و اتصال به نحو منطقی، اشاره به سامانه امضاء با کلید اختصاصی و محرمانه است که پس از رمزنگاری تنها با کلید عمومی همین تاجر یا با کلید محرمانه مشترک قابل رمزگشایی است که در ظاهر چیزی دیده نمی‌شود ولی منطقا ” مرتبط است.
نکته دیگر آن که این تعریف صرفا” به یک جنبه از آثار امضاء در قرارداد، وسیله ابراز اراده و رضایت طرفین توجه کرده است، درحالی که اثر اصلی و مهم آن، اعلام رضایت و التزام به مفاد سند است که در این ماده مورد غفلت قرار گرفته است.
در«ماده 2 قانون نمونه آسیترال(2001)» امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است:«امضای الکترونیکی عبارت از داده‌الکترونیکی، منضم شده و یا به صورت منطقی متصل شده به یک داده‌پیام است و برای تشخیص هویت امضاکننده داده‌پیام و تأیید وی نسبت به اطلاعات موجود در داده‌پیام، مورد استفاده قرار می‌گیرد» .
با نگاهی به این تعریف و مقایسه آن با تعریف قانون تجارت الکترونیک جمهوری اسلامی ایران در می‌یابیم که:
1-قانون نمونه آنسیترال امضای الکترونیکی را داده معرفی کرده است بنابراین از تعریف قانون جمهوری اسلامی ایران پیشرفته‌تراست.
2- قانون نمونه آنسیترال به دو کاربرد امضاء یعنی؛ شناسایی امضاکننده و رضایت وی به مفاد سند توجه کرده است اما در قانون جمهوری اسلامی ایران تنها به شناسایی امضاکننده اشاره شده است. بهتر بود قصد التزام به مفاد سند نیز برای تکمیل تعریف ذکر می‌گردید زیرا عنصر معنوی امضاء در قرارداد، قصد التزام به مفاد سند است و در غیر این صورت امضاء از هیچ ارزش حقوقی برخوردار نخواهد بود هر چند که می‌توان گفت قصد التزام به مفاد سند در ذات معنای امضاء مفروض می‌باشد.
«بند هـ ماده 2-1633 قانون مدنی ایالت کالیفرنیا» چنین مقرر کرده است:«امضای الکترونیکی به معنی صدا، نماد یا فرایند الکترونیکی است که شخص آن را می‌پذیرد و ضمیمه مدارک الکترونیکی خود می‌کند».
با نگاهی اجمالی به این تعریف و با عنایت به مطالب پیش گفته در‌می‌یابیم که قانونگذار هیچ گونه عنایتی به جنبه‌های حقوقی امضای الکترونیکی نداشته و صرفا” یک تعریف فنی از امضای الکترونیکی ارائه داده است.
در«بند 7 ماده 14 قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی ایالات متحده»، امضای الکترونیکی به معنی«هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضاء از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و برای او طراحی شده است».
همان‌گونه که ملاحظه می‌گردد، تعبیر فوق از امضای الکترونیکی، صرفا” یک تعبیر با رویکرد فنی از آن است. تنها عبارت قصد پذیرش تا حدودی دلالت بر جنبه حقوقی امضاء دارد. و در واقع تکرار مفهومی می‌باشد که«بند 8 ماده 2 قانون متحد‌الشکل معاملات الکترونیکی» از امضای الکترونیکی به دست می‌دهد.
این تعریف در قانون یاد شده برای توسعه بیشتر در استفاده از تکنولوژی جدید امضای الکترونیکی نسبت به دیگر مقررات اتخاذ شده است.
کانون وکلای امریکا در راهنمایی که برای امضای دیجیتالی منتشر کرده، از اصطلاح ثبت مجازی استفاده نموده و در مجموع این دیدگاه مطرح شده که با تحول در فناوری فرصت‌های جدیدی برای حقوقدانان و مراجع ثبتی فراهم شده است.
«ماده (8)2 قانون ایالت یوتا» مقرر می‌دارد:«امضای الکترونیکی عبارت از یک صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به یک سند الکترونیکی متصل یا به طور منطقی منضم گردیده است و این کار توسط فردی به قصد امضای یک سند الکترونیکی انجام می‌شود».
همین تعریف در«بند 8 قسمت دوم قانون متحد‌الشکل معاملات الکترونیکی» تکرار شده است و همچنین در« بند 5 بخش 106 قانون امضای الکترونیکی در قانون تجارت ملی و فراملی ایالت متحده» ذکر شده است.
در این تعریف نیز قانونگذار می‌توانست بجای عبارت صدا و علامت عبارت داده را بکار گیرد زیرا داده می‌تواند غیر از موارد فوق، موارد دیگری را نیز در بر‌‌‌گیرد. نکته مهم آن است که در این تعریف به قصد امضاء نمودن سند توجه شده است که این تعبیر دیگری از همان مفهوم قصد التزام به مفاد سند است.
همچنین در«فرهنگ اصطلاحات دفتر ارتباطات فدرال امریکا »آمده است:«امضای الکترونیکی یک شیوه فنی است که تضمین اصالت سند یا نامه الکترونیکی و هویت فرستنده پیام را ممکن می‌سازد.
در دایرهالمعارف ویکیپدیا آمده است:«اصطلاح امضای الکترونیکی عبارت است از یک روش امضای پیام که:
الف)فرد خاصی را به عنوان فرستنده پیام شناسایی و تأیید می‌کند.
ب)رضایت او را نسبت به اطلاعات موجود در پیام را نشان می‌دهد».
فرهنگ لغات آکسفورد امضای الکترونیکی را چنین تعریف کرده است:«امضای الکترونیکی قسمتی از یک داده است که ملحق یا منضم به سند یا قراردادی است که به طور الکترونیکی و به منظور اثبات اصالت یک ارتباط ارسال شده است».
این تعریف نیز همچون تعاریف سابق جامع نیست و به همه کاربردهای امضای‌الکترونیکی توجه نکرده است.

«ماده 1316-4 اصلاح قانون مدنی فرانسه» مقرر می‌دارد:«امضای الکترونیکی در عمل عبارت از رویه قابل اعتمادی است برای شناسایی که رابطه امضاء را با سندی که با آن مرتبط است تضمین می‌کند».
این تعریف علی‌رغم آنکه دو کارکرد مهم امضاء را مورد توجه قرار می‌دهد، اما امضای الکترونیکی را رویه می‌نامد حال آنکه امضای الکترونیکی داده‌ای است که به یک سند الکترونیکی ملحق می‌گردد.
دستورالعمل امضاهای ا‌لکترونیکی اتحادیه اروپایی در ماده2 (1) به‌طور کلی امضای الکترونیکی را چنین تعریف کرد است: داده ا‌لکترونیکی که به دیگر داده‌های ا‌لکترونیکی منضم شده و یا به صورت منطقی با آنها مرتبط است و به عنوان وسیله‌ای جهت مستندسازی به کار می‌رود». «دستورالعمل اتحادیه اروپا مصوب 1999 در زمینه امضای الکترونیکی در ماده 2/1» بیان داشته است:«امضای الکترونیکی داده‌ای است به شکل الکترونیکی، که به سایر داده‌های الکترونیکی ضمیمه و یا منطقا” متصل است و به عنوان روشی برای اثبات هویت بکار می‌رود.
مطابق این تعریف هر تکنیکی که به تنهایی یا ضمن ترکیب با تکنیک‌های دیگر، کارکردهای امضا راارائه دهد امضای الکترونیکی نامیده می‌شود.
از برآیند همه تعارف ذکر شده می‌توان نکات ذیل را استنباط نمود و در تعریف امضای الکترونیکی مورد توجه قرار داد:
1-امضای الکترونیکی یک داده‌الکترونیکی است که به یک داده‌الکترونیکی دیگر(سند یا قرارداد) متصل می‌شود.
2-امضای ذیل سند که توسط خود شخص و یا به دستور او صورت می‌گیرد برای شناسایی شخص امضا‌کننده به کار می‌رود.

3-تصدیق محتوای سند و اعطای اثر حقوقی به آن یکی دیگر از کاربردهای امضای الکترونیکی است که باید مورد توجه قرار گیرد.
4-آخرین و مهم‌ترین نکته این است که: امضاء به طور مطلق (الکترونیکی یا دستی) باید واجد یک عنصر معنوی به نام قصد التزام به مفاد سند باشد. این همان چیزی است که در واقع به یک امضاء اثر حقوقی می‌بخشد. درنتیجه، در صورتی که فردی در طول یک فرایند اقدام به کلیک کردن عبارت«من قبول دارم» ، کند بدون این که قصد التزام به مفاد سند داشته باشد، امضاء در معنای حقوقی شکل نگرفته است. به عنوان مثال، وقتی یک نفر از طریق پایگاه ‌الکترونیکی یک فروشنده، کالا یا خدماتی را سفارش می‌دهد، آن فرد موظف است اطلاعاتی را که در قسمت‌های مختلف یک فرایند که در نهایت منجر به دریافت کالا یا خدمات می‌شود، ارایه دهد. وقتی آن شخص به مرحله آخر می‌رسد و عبارت«من قبول دارم» را کلیک می‌کند. آن فرایند را با قصد ملحق شدن به سند انجام داده است. یعنی با پذیرفتن این فرایند، انجام یک عمل حقوقی را قصد می‌کند و امضاء نشانه آن است.
تعاریف ذکر شده از امضای الکترونیکی، تقریبا” مشابهند و تفاوت معناداری نسبت به یکدیگر ندارند بجز در قانون ایالت متحده امریکا که فرایند الکترونیکی را درکنار داده یا صوت و علامت ذکر کرده است.
با توجه به مطالب بیان شده به نظر می‌رسد می‌توان امضای الکترونیکی را چنین تعریف کرد: امضای الکترونیکی عبارت است از داده‌ای است که به قصد التزام به مفاد یک داده‌پیام به آن ملحق یا به طور منطقی به آن ضمیمه شده است و موجبات شناسایی شخص و رضایت وی به مفاد داده‌پیام را فراهم می‌آورد و بنابراین از اعتبار حقوقی برخوردار است.
امضای الکترونیکی ممکن است از اطمینان بیشتری برخوردار باشد چون از استانداردهای قابل اطمینان، و محرمانه برخوردار می‌باشند. این استانداردها عبارتند از: اصالت، یکپارچگی، شفافیت و در دسترس بودن.
از این تعاریف گوناگون می‌توان استنباط کرد که امضای مذکور باید به گونه‌ای باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:
1- اسناد : با امضای الکترونیکی یک سند، محتوای آن به شخص امضاکننده منتسب می‌شود و لذا له و علیه او قابل استناد است.
2- انجام تشریفات : امضای دیجیتالی یک سند الکترونیکی حاکی از انجام تمام تشریفات مقرر برای تنظیم آن است.
3-تصدیق : در صورت استفاده از امضای دیجیتالی برای تأیید محتوای مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردی همانند امضاء در اسناد کاغذی خواهد داشت.
4- داشتن آثار حقوقی: امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی مقرر برای امضای سنتی می‌باشد. چنانچه در ماده 7 قانون نمونه آنسیترال (1996) و ماده 3 قانون نمونه آنسیترال(2001)، اصل اتحاد آثار امضاء و مدارک الکترونیکی و سنتی مورد تأکید قرار گرفته است.
امضای الکترونیکی به معنی عمل پردازش داده‌های