مقاله رایگان درباره تعدیل قرارداد

دانلود پایان نامه

مواردی که در اینگونه قراردادها و برای جلوگیری از ادعای پیمانکار برای ادعای غرر و همچنین پوشش دادن تغییرات در مقدار، اندازه و میزان کار از سوی کارفرما در قراردادهای پیمانکاری درج می گردد، افزایش تغییرات تا 25% حجم اولیه قرارداد می باشد. این بند که در قراردادهای پیمانکاری به ماده افزایش یا کاهش 25% معروف و شناخته شده است، این ماده در قراردادها فوق عملاً نشان دهنده متغییر بودن مبلغ قرارداد را دارد که بحث آن را به طور مبسوط در فصل دو خواهیم کرد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ارکان معلوم بودن:
ماده 216 قانون مدنی، نه تنها به مفهوم معلوم بودن اشاره ای ندارد بلکه ضابطه ای نیز جهت آن ارائه نمیدهد و اساساً مطابق این ماده مشخص نیست که چه ارکان و عناصری از مورد معامله باید معلوم باشد تا شرایط صحت قرارداد محقق گردد. با این وجود قانونگذار در ماده 342 همان قانون این نقیصه را جبران نموده است. به موجب این ماده «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد…».
گرچه ماده مذکور در مبحث احکام راجع به عقد بیع آمده است اما نظر به اینکه بر حسب روال متعارف مباحث فقهی که مورد تایید قانون مدنی نیز قرار گرفته است، عقد بیع محل بیان بسیاری از قواعد عمومی قراردادها است، از این رو باید اعتقاد داشت که حکم مذکور بنابر وحدت ملاک در مورد سایر قراردادها نیز جاری است. عبارت صدر ماده 342 قانون مدنی روشن می سازد که منظور از معلوم بودن این است که «مقدار، جنس و وصف»، مورد معامله باید معلوم باشد. بنابراین منظور از معلوم بودن مورد معامله در ماده 216 قانون مدنی این نیست که مثلاً تاریخچه ساخت مبیع، مالکین سابق آن و… معلوم باشد بلکه آنچه از ماده 342 قانون مدنی استنباط می شود این است که، معلوم بودن ارکان و عناصر اساسی مورد معامله که منحصراً عبارت است از جنس و وصف و مقدار، برای صحت قرارداد کافی است.
از جمع تحلیل های ارائه شده از سه عامل جنس و وصف و مقدار مورد معامله شد چنین نتیجه میشود که علم به اوصاف اساسی و ذاتی مال موضوع تعهد شرط صحت عقد است منتها گاه این وصف، جنس مورد معامله است و گاه در چهره وصف یا مقدار آن جلوه گر می شود. ولی علم به وصفی که خصیصه اساسی و ذاتی را دارا نیست، هیچ ضرورتی برای انعقاد و نفوذ قرارداد ندارد هرچند که ناظر به مقدار مال باشد. و آنچه عرف از مفهوم معلومیت مورد معامله در ذهن دارد با مفهوم ریاضی آن هماهنگ نیست. از دیدگاه عرفی، معلومیت مورد معامله مفهومی قابل انعطاف دارد و در خصوص هر معامله ای با لحاظ جمیع اوضاع و احوال محیط بر آن مفهومی ویژه می یابد. آنچه در لزوم معلومیت مورد معامله نهفته است ضرورت رفع غرر از متعاملین است و عرف ضرر قابل تسامح را غرر نمی داند.
ب- دیگر قوانین و مقررات:
از آن جا که تمام قوانین و مقررات داخلی باید بر مبنای اصول بنیادی قانون مدنی تفسیر شوند، در تمام قراردادهای تجاری، اداری و دولتی مورد معامله اعم از عوض و معوض از جمله ثمن قراردادی باید تعیین شود و گرنه قرارداد غرری و باطل است.
با وجود این چنان که گفته شد دو طرف می توانند از شیوه های سنتی و نوین مذکور برای تعیین ثمن و حل اختلافات قراردادی در اینباره استفاده نمایند. به همین دلیل در برخی از مقررات ارشادی ناظر بر تشکیل قراردادها مانند قواعد عمومی پیمان به طرف دولتی توصیه اکید شده است که مورد معامله را با دقت بیشتر تعیین نمایند و در صورتی که مورد معامله و قیمت قراردادی به هنگام تشکیل قرارداد قابل تعیین نباشد، معیار ها و ضوابط آن را تعیین نمایند. بر همین مبنا متصدیان دولتی تشکیل قرارداد و مشاوران حقوقی ذیربط باید با لحاظ امکان تغییر اوضاع و احوال و بر هم خوردن تعادل اقتصادی عوض و معوض، امکان تعدیل قرارداد و معیارهای آن را نیز در متن قرارداد پیش بینی نمایند. به طور کلی اصول و قواعد کلی تعیین ثمن در قانون مدنی بیان گردیده است و با جستجو در دیگر قوانین و مقررات، اصول جدیدی برای تعیین ثمن در قراردادها مشاهده نگردید، هرچند که در قوانینی مانند شرایط مصوب برای انواع قراردادهای صنعتی و پیمانکاریروش های پرداخت و اصول کلی آن بیان شده است، اما نهایتاً مبانی وروش های تعیین ثمن با عنایت به اصول کلی مندرج در قانون مدنی به متعاملین واگذار گردیده است.
ولی چنان که گفته شد در هیچ یک از قوانین و مقررات الزام آور قوانین ناظر به قراردادهای پیمانکاری شیوه واضح و مشخصی برای تعیین ثمن و انعقاد قرارداد تعیین نشده است. بنابراین تا آنجا که شیوه مشخصی معلوم است در بحث های دیگر بیان شد و اصل در جایی است که شیوه مشخصی در قرارداد معلوم نگردیده است صحت و آزادی قراردادی است. بر همین مبنا اصول حقوق قراردادهای اروپایی، قراردادی را که ضابطه ای برای تعیین ثمن در آن مشخص نشده را صحیح دانسته به نحوی که ماده 104-6 مقرر داشته: «اگر در قرارداد، ثمن یا ضابطه تعیین ثمن مشخص نشود، فرض بر آن است طرفین به قیمت معقول توافق نمودهاند.» در این صورت اگر طرفین قصد انعقاد قرارداد بیع را داشته باشند و در مذاکرات مقدماتی نباشند، این قرارداد صحیح و لازم اتباع است. چنانچه در ماده 7-5 اصول قراردادهای تجاری بین المللی آمده است: «هنگامی که مبلغ به طور قطعی در قرارداد تعیین نمیشود یا مقرراتی برای تعیین مبلغ در قرارداد موجود نیست، چنین تلقی می شود که در صورت نبود هیچ گونه دلالت مخالفی، طرفین به مبلغی ارجاع دادهاند که عموماً در زمان انعقاد قرارداد، برای اجرای تعهد مزبور در اوضاع و احوال قابل قیاسی در تجارت مورد نظر، به حساب گذاشته شود یا اگر چنین مبلغی در دسترس نباشد، ارجاع به مبلغی متعارف مورد نظر بوده است.» ماده 1129 قانون مدنی فرانسه نیز اشعار می دارد: «هر تعهد باید از حیث موضوع، دارای چیزی باشد که حداقل در نوع خود معین باشد. مقدار مورد تعهد میتواند نامشخص باشد مشروط بر اینکه بتوان آن را تعیین نمود.» در حقوق فرانسه، هرچند معلوم بودن مورد معامله شرط صحت عقد می باشد و ارجاع تعیین ثمن به متعاملین منع گردیده است ولی متعاقدین میتوانند شیوهای را جهت تعیین ثمن مشخص نمایند که پس از عقد و بدون دخالت اراده متعاملین، ثمن مشخص گردد. حقوقدانان فرانسوی معتقد هستند با توجه به ماده فوق و ماده 1592 قانون مدنی فرانسه که ارجاع تعیین ثمن به شخص ثالث را می پذیرد، ارجاع به ضوابط عینی منعی ندارد. تفاوتی ندارد که قرارداد بیع با نرخ متغییر باشد یا به نرخ روز. در حقوق انگلستان، این دسته از معاملات پذیرفته شده است. ماده 8 قانون فروش کالا مقرر می دارد که ثمن ممکن است «تعیین نشود تا به نحو و روش توافق شده تعیین گردد…».
فصل دوم- اقسام و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری:
در این فصل نخست اقسام ثمن و آنگاهروش های تعیین آن مورد تحقیق و پژوهش قرار می گیرد. بر مبنای قواعد عمومی و مقررات حقوق موضوعه (مواد 216، 338 و 348 ق.م.) عوض قراردادی از جمله ثمن معامله باید تعیین گردد. ولی طرفین معامله مجبور نیستند که برای تعیین ثمن از شیوه خاصی استفاده کنند. در این باره شیوه های متعددی وجود دارد. با وجود این ممکن است طرفین قرارداد از تمام شیوه ها در متن عقد یا پیش از آن تراضی نمایند یا با تشکیل قرارداد تعیین ثمن را به آینده موکول نمایند. به علاوه ممکن است دو طرف فقط به تعیین ضابطه و معیار تعیین ثمن اکتفا نمایند. برای تسهیل مطالعه و پژوهش شیوه های تعیین ثمن را در ذیل دو عنوان کلی و به ترتیب: شیوه های سنتی و نوین مورد تحقیق و پژوهش قرار می دهیم.
مبحث اول- اقسام:
در این مبحث ابتدا اقسام ثمن و سپس اقسام قراردادهای پیمانکاری با تأکید بر تعیین ثمن مورد پژوهش و بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول- اقسام ثمن:
ثمن اقسام گوناگونی دارد: ثمن معین، ثمن قابل تعیین، ثمن نامعلوم، ثمن باز و ثمن معقول و متعارف. در این
قسمت اقسام مذکور به ترتیب: ثمن مشخص، ثمن قابل تعیین، ثمن نامعلوم، ثمن باز و سپس ثمن معقول را مورد مطالعه و بررسی قرار خواهیم داد.
الف- ثمن معین:
ثمن معین یا مشخص ثمنی است که به صورت صریح یا ضمنی در قرارداد تعیین می شود. مادۀ 55 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (1980) تعیین ثمن به طور صریح یا ضمنی را پیشبینی کرده است. این ماده مقرر می دارد: « هرگاه قراردادی به نحو صحیح منعقد شده باشد ولی ثمن به طور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد، در صورت فقدان هرگونه دلیل مخالف، چنین فرض می‌شود که طرفین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته شده ای که در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده‌اند.» پس به طور کلی می توان گفت ثمن مشخص ثمنی است که نه تنها نوع ثمن به طور مشخص در قرارداد تعیین میشود، بلکه میزان ثمن هم به صورت قطعی مشخص میباشد. مانند آنکه در قرارداد ساخت تأسیسات مقدار ثمن از نوع ارز دلار آمریکا و به میزان 10000 دلار مشخص گردد. برای ثمن مشخص حالتهای مختلفی را میتوان تصور نمود که در ذیل به شرح آن ها میپردازیم.
تعیین صریح ثمن (ثمن صریح):
هرگاه الفاظ یا اعمالی که طرفین برای اعلام اراده خود و برای تعیین ثمن به کار می برند به طور مستقیم و واضح دلالت بر مقصود آن ها کند و برای احراز و فهمیدن آن نیاز به تفسیر و تعبیر عبارات یا بررسی اوضاع و احوال نباشد ثمن به صورت صریح تعیین شده است. البته تعیین صریح ثمن به معنای تعیین رقم نهایی نیست. زیرا دو طرف قرارداد میتوانند دربارۀ ارکان و شیوۀ تعیین ثمن و محاسبه آن نیز به توافق برسند. در این صورت محاسبه ای ریاضی و تغییر ناپذیر به کار رفته است. ولی اگر تعیین بهای قرارداد مبنای تغییر پذیر موکول شود، تعیین ثمن از صراحت خارج می شود. برای مثال هرگاه در قرارداد مبلغ 000/000/100 ریال به عنوان ثمن تعیین گردد، ثمن به صورت صریح تعیین شده است.
تعیین ضمنی ثمن (ثمن ضمنی):

در این فرض ثمن صریحاً در قرارداد اعلام نمیشود بلکه مدلول التزامی الفاظ و اعمال استعمال شده در قرارداد است یعنی به حکم عقل، قانون یا عرف، لازمه مفاد توافق یا طبیعت عقد (برای تعیین ثمن) است. تعیین اعلام اراده های ضمنی علی الأصول به عهدۀ دادگاه یا داور است که به کمک اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد انجام میپذیرد. به هر حال وسایل اعلام اراده می تواند الفاظ، نوشته، اشاره، عمل یا سکوت کاشف از قصد باشد. چنانکه ماده 220 قانون مدنی مقرر می دارد: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم مینماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم میباشند».
مادۀ 1135 قانون مدنی فرانسه نیز مقرر میدارد: «عقود نه فقط متعاملین را نسبت به چیزی که در آن ها تصریح شده ملزم می نماید بلکه آن ها را به کلیۀ نتایجی که انصاف، عرف و عادت یا قانون به اقتضای تعهد قائل است نیز ملتزم می کند». همچنانکه مادۀ 9 کنوانسیون اشعار میدارد: «طرفین ملزم به رعایت هرگونه عرف و عادت مورد توافق و رویه هایی را که آن ها بین خودشان تأسیس و تصدیق کردهاند می باشند…».

بنابراین، اگر متعاقدین در مذاکرات مقدماتی قرارداد بیع، ثمنی را تعیین نمایند یا آنکه معاملات قبلی وجود داشته است که ثمن معامله اخیر را بر آن مبنا استوار نموده باشد، ثمن در قرارداد بیع، تعیین شده تلقی میگردد.
حال موضوع مهمی که مطرح می شود اینست که ثمن از ارکان عقد می باشد و نمی تواند در قالب تعهدات تبعی یا شروط قرار بگیرد. مادۀ 225 قانون مدنی مقرر می دارد: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است». یا مادۀ 194 قانون دریایی ایران مقرر می دارد: «در مواردی که در این قانون و یا سایر قوانین مملکتی پیش بینی نشده باشد، ملاک اصول و عرف بین المللی است». ولی اگر کالایی (مبیع) مظنه بورسی یا قیمت متعارفی داشته باشد و طرفین با آگاهی بر آن قیمت و تأیید آن نسبت به اعلام ثمن سکوت نمایند، ثمن تعیین شده قلمداد می گردد. ولی تعیین مزبور مبتنی بر حاکمیت عرف بر قرارداد نمیباشد بلکه مبتنی بر ارادۀضمنی یا ارتکازی در تعیین ارکان عقد میباشد.
ب- ثمن قابل تعیین:
ممکن است در حین انعقاد قرارداد میزان دقیق ثمن مشخص نگردد و به روشهایی برای تعیین آن اکتفا گردد. در این روش طرفین به جای مشخص نمودن ثمن در خصوصشیوه های آن در قرارداد توافق مینمایند. به طور مثال در قراردادی که اول سال بابت تامین نیروی انسانی شرکتی منعقد میگردد با توجه به معلوم نبودن بحث تورم و افزایش حقوق کارگران توسط مراجع دولتی، قرارداد منعقد و تعیین ثمن به زمان معلوم شدن ضریب افزایش حقوق توسط مراجع دولتی موکول میگردد. همچنین در قراردادهای فهرست بها به جهت اینکه هر ساله نرخهای فهرست بها توسط مراجع ذی صلاح اعلام میگردد، تعیین ثمن در قرارداد با ماهیت فوق به زمان اعلام فهرست بها از سوی دولت موکول گردد.
توافق طرفین برای تعیین ثمن در آینده:
طرفین قرارداد بیع نسبت به تمامی ارکان عقد بیع توافق مینمایند ولی تعیین ثمن را به توافق بعدی خود منوط می نمایند به طوری که با تحقق توافق مزبور نسبت به تعیین ثمن مشخص، عقد بیع قابلیت اجرا مییابد. اصولاً این روش، شیوۀ مطمئنی جهت تعیین ثمن نمیباشد. زیرا معلوم نیست طرفین متعاقباً به توافق برسند و در صورت عدم اقدام از سوی یکی از طرفین چه ضمانت اجرایی نسبت به آن وجود دارد. این روش را در انعقاد قراردادهای پیمانکاری می توان به روشی تسری داد که تفاهم نامه ای بین طرفین امضاء شده و تعیین ثمن را در آن تفاهم نامه به آینده نزدیک محول میسازند. البته این روش دارای اشکالات زیادی می باشد بطور مثال ورشکستگی شرکت قبل از انعقاد قرارداد. البته مطابق با قواعد عمومی قراردادها، این قرار باطل بوده و چنین توافقی پیش قرارداد محسوب میگردد.
تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین:
در این روش، قرارداد پیمانکاری به صورت صحیح منعقد میشود و اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین واگذار میگردد. تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین (پیمانکار یا کارفرما) بر طبق قواعد عمومی مبتنی بر اصل حاکمیت اراده است. این قاعده در قانون مدنی ایران در مورد تعیین مهر نیز پیش بینی شده است. چنانکه مادۀ 1089 قانون مدنی اشعار میدارد: «ممکن است اختیار تعیین مهر به شوهر یا شخص ثالثی داده شود در این صورت شوهر یا شخص ثالث می تواند هر قدر بخواهد معین کند».
البته هرگاه در صحت این روش جای تردید شود که چه بسا ممکن است کسی که اختیار تعیین ثمن به او تفویض شده است طمع کرده و به دور از انصاف ثمن معامله را تعیین نماید یا از تعیین ثمن استنکاف بورزد. ولی این تردید بی مبنا است زیرا اختیار مذکور محدود به حدود صریح یا متعارف آن است و تخلف از شرایط مذکور برای دو طرف تعهدی ایجاد نمی کند. در این صورت شخص مذکور مکلف است به تعهد قراردادی یا ارادی خود عمل نماید. برخی تصور کردهاند که این روش در حالتی مصداق پیدا میکند که باید قرارداد منعقد شده و تعیین ثمن در آن و در طول اجرای قرارداد بر عهده

دیدگاهتان را بنویسید